quinta-feira, 29 de março de 2012

STJ - ECA - medidas protetivas - deferimento de ofício

INFORMATIVO 493 STJ


ECA. MEDIDAS PROTETIVAS DETERMINADAS DE OFÍCIO.


A Turma entendeu que o magistrado de vara da infância e juventude tem o poder de determinar, mesmo de ofício, a realização de matrícula em estabelecimento de ensino, quando a criança ou o adolescente estiver em situação de risco, sem que isso importe em violação do princípio dispositivo. O Min. Relator, amparado na uníssona jurisprudência do STF e do STJ, registrou a possibilidade de haver ordem judicial mediante provocação. Quanto ao caso analisado, com base na doutrina sobre o tema e no acórdão recorrido, afirmou que a ordem de ofício dada pelo magistrado tem caráter administrativo-judicial (não jurisdicional) e submete-se a controle judicial quanto a sua juridicidade, especialmente quanto aos aspectos da necessidade e da proporcionalidade da medida. Com essas observações, entendeu-se que a municipalidade não tem direito líquido e certo de se opor ao cumprimento da ordem do juiz da vara da infância e juventude, mesmo que esta tenha sido dada de ofício. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 410.715-SP, DJ 3/2/2006, e do STJ: REsp 1.185.474-SC, DJe 29/4/2010. RMS 36.949-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012.

STJ - COMPETÊNCIA - PREFEITO - CRIME COMETIDO EM OUTRO ESTADO

INFORMATIVO 493 STJ


COMPETÊNCIA. PREFEITO. CRIME COMETIDO EM OUTRO ESTADO.


Trata-se de conflito positivo de competência a fim de definir qual o juízo competente para o julgamento de crime comum cometido por prefeito: se o tribunal em cuja jurisdição se encontra o município administrado por ele ou o tribunal que tenha jurisdição sobre a localidade em que ocorreu o delito. In casu, o prefeito foi autuado em flagrante, com um revólver, sem autorização ou registro em rodovia de outro estado da Federação. Nesse contexto, a Seção conheceu do conflito e declarou competente o tribunal de justiça do estado em que localizado o município administrado pelo prefeito. Consignou-se que o constituinte, ao criar a prerrogativa prevista no art. 29, X, da CF, previu que o julgamento dos prefeitos em razão do cometimento de crimes comuns ocorre no tribunal de justiça. A razão dessa regra é que, devido ao relevo da função de prefeito e ao interesse que isso gera no estado em que localizado o município, a apreciação da conduta deve se dar no tribunal de justiça da respectiva unidade da Federação. Ademais, ressaltou-se que tal prerrogativa de foro, em função da relevância do cargo de prefeito para o respectivo estado da Federação, visa beneficiar não a pessoa, mas o cargo ocupado. Dessa forma, para apreciar causa referente a prefeito, não se mostra razoável reconhecer a competência da corte do local do cometimento do delito em detrimento do tribunal em que localizado o município administrado por ele. Precedente citado do STF: HC 88.536-GO, DJe 15/2/2008. CC 120.848-PE, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/3/2012.

STJ - Lei seca - comprovação embriaguez

Até que a lei seja alterada, apenas bafômetro e exame de sangue podem comprovar embriaguez de motorista



Em julgamento apertado, desempatado pelo voto de minerva da ministra Maria Thereza de Assis Moura, presidenta da Terceira Seção, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue podem atestar o grau de embriaguez do motorista para desencadear uma ação penal. A tese serve como orientação para as demais instâncias do Judiciário, onde processos que tratam do mesmo tema estavam suspensos desde novembro de 2010. De acordo com a maioria dos ministros, a Lei Seca trouxe critério objetivo para a caracterização do crime de embriaguez, tipificado pelo artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB). É necessária a comprovação de que o motorista esteja dirigindo sob influência de pelo menos seis decigramas de álcool por litro de sangue. Esse valor pode ser atestado somente pelo exame de sangue ou pelo teste do bafômetro, segundo definição do Decreto 6.488/08, que disciplinou a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os dois testes. “Se o tipo penal é fechado e exige determinada quantidade de álcool no sangue, a menos que mude a lei, o juiz não pode firmar sua convicção infringindo o que diz a lei”, afirmou a ministra Maria Thereza ao definir a tese. O julgamento teve início em 8 de fevereiro e foi interrompido por três pedidos de vista. Dos nove integrantes da Terceira Seção, cinco ministros votaram seguindo o ponto de vista divergente (contrário ao do relator) e vencedor. O desembargador convocado Adilson Macabu foi o primeiro a se manifestar nesse sentido e, por isso, lavrará o acórdão. Também acompanharam o entendimento, além da presidenta da Seção, os ministros Laurita Vaz, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior. Estrita legalidade Ao expor sua posição na sessão do dia 29 de fevereiro, o desembargador Macabu ressaltou a constitucionalidade da recusa do condutor a se submeter ao teste de alcoolemia (tanto o bafômetro quanto o exame de sangue), diante do princípio da não autoincriminação, segundo o qual ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. Dada a objetividade do tipo penal (artigo 306 do CTB), o magistrado considerou inadmissível a possibilidade de utilização de outros meios de prova ante a recusa do motorista em colaborar com a realização de exame de sangue ou bafômetro. Ele destacou que o limite de seis decigramas por litro de sangue é um elemento objetivo do tipo penal que não pode ser relativizado. “A lei não contém palavras inúteis e, em nome de adequá-la a outros fins, não se pode ferir os direitos do cidadão, transformando-o em réu por conduta não prevista em lei. Juiz julga, e não legisla. Não se pode inovar no alcance de aplicação de uma norma penal. Essa não é a função do Judiciário”, afirmou. Qualidade das leis O desembargador acredita que, na prática, há uma queda significativa na qualidade das leis. Mas isso não dá ao juiz o poder de legislar. “O trânsito sempre matou, mata e matará, mas cabe ao Legislativo estabelecer as regras para punir, e não ao Judiciário ampliar as normas jurídicas”, advertiu o desembargador. “Não se pode fragilizar o escudo protetor do indivíduo em face do poder punitivo do estado. Se a norma é deficiente, a culpa não é do Judiciário”, defendeu. O ministro Og Fernandes também lamentou que a alteração trazida pela Lei Seca tenha passado a exigir quantidade mínima de álcool no sangue, atestável apenas por dois tipos de exames, tornando a regra mais benéfica ao motorista infrator. “É extremamente tormentoso para o juiz deparar-se com essa falha”, declarou. Mas ele conclui: “Matéria penal se rege pela tipicidade, e o juiz deve se sujeitar à lei.” A ministra Maria Thereza de Assis Moura, da mesma forma, lembrou que alterações na lei só podem ser feitas pelo legislador. Caso concreto No recurso interposto no STJ, o Ministério Público do Distrito Federal (MPDF) se opõe a uma decisão do Tribunal de Justiça local (TJDF), que acabou beneficiando um motorista que não se submeteu ao teste do bafômetro, porque à época o exame não foi oferecido por policiais. O motorista se envolveu em acidente de trânsito em março de 2008, quando a Lei Seca ainda não estava em vigor, e à época foi encaminhado ao Instituto Médico Legal, onde um teste clínico atestou o estado de embriaguez. Denunciado pelo MP com base no artigo 306 do CTB, o motorista conseguiu o trancamento da ação penal, por meio de um habeas corpus, sob a alegação de que não ficou comprovada a concentração de álcool exigida pela nova redação da norma trazida pela Lei Seca. O tribunal local entendeu que a lei nova seria mais benéfica para o réu, por impor critério mais rígido para a verificação da embriaguez, devendo por isso ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência. A decisão da Terceira Seção negou provimento ao recurso do MPDF.

Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105218

SAÚDE - Descredenciamento de médicos e hospitais - Direito do consumidor à informação

Informativo 493, STJ – Terceira Turma

CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. REDE CONVENIADA. ALTERAÇÃO. INFORMAÇÃO.

Tendo em vista a importância que a rede conveniada assume para a continuidade do contrato, a operadora de plano de saúde somente cumprirá o dever de informar se comunicar individualmente a cada associado o descredenciamento de médicos e hospitais. Isso porque o direito à informação visa assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada. Diante disso, o comando do art. 6º, III, do CDC somente será efetivamente cumprido quando a informação for prestada ao consumidor de forma adequada, assim entendida como aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, no último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor. Precedentes citados: REsp 418.572-SP, DJe 30/3/2009, e REsp 586.316-MG, DJe 19/3/2009. REsp 1.144.840-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/3/2012.

ECA - Medida protetiva e deferimento ex officio

Informativo 493, STJ – Segunda Turma


ECA. MEDIDAS PROTETIVAS DETERMINADAS DE OFÍCIO.

A Turma entendeu que o magistrado de vara da infância e juventude tem o poder de determinar, mesmo de ofício, a realização de matrícula em estabelecimento de ensino, quando a criança ou o adolescente estiver em situação de risco, sem que isso importe em violação do princípio dispositivo. O Min. Relator, amparado na uníssona jurisprudência do STF e do STJ, registrou a possibilidade de haver ordem judicial mediante provocação. Quanto ao caso analisado, com base na doutrina sobre o tema e no acórdão recorrido, afirmou que a ordem de ofício dada pelo magistrado tem caráter administrativo-judicial (não jurisdicional) e submete-se a controle judicial quanto a sua juridicidade, especialmente quanto aos aspectos da necessidade e da proporcionalidade da medida. Com essas observações, entendeu-se que a municipalidade não tem direito líquido e certo de se opor ao cumprimento da ordem do juiz da vara da infância e juventude, mesmo que esta tenha sido dada de ofício. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 410.715-SP, DJ 3/2/2006, e do STJ: REsp 1.185.474-SC, DJe 29/4/2010. RMS 36.949-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012.

PROCESSO PENAL - COMPETÊNCIA - CRIME DE PREFEITO

Informativo 493, STJ – Terceira Seção

COMPETÊNCIA. PREFEITO. CRIME COMETIDO EM OUTRO ESTADO.

Trata-se de conflito positivo de competência a fim de definir qual o juízo competente para o julgamento de crime comum cometido por prefeito: se o tribunal em cuja jurisdição se encontra o município administrado por ele ou o tribunal que tenha jurisdição sobre a localidade em que ocorreu o delito. In casu, o prefeito foi autuado em flagrante, com um revólver, sem autorização ou registro em rodovia de outro estado da Federação. Nesse contexto, a Seção conheceu do conflito e declarou competente o tribunal de justiça do estado em que localizado o município administrado pelo prefeito. Consignou-se que o constituinte, ao criar a prerrogativa prevista no art. 29, X, da CF, previu que o julgamento dos prefeitos em razão do cometimento de crimes comuns ocorre no tribunal de justiça. A razão dessa regra é que, devido ao relevo da função de prefeito e ao interesse que isso gera no estado em que localizado o município, a apreciação da conduta deve se dar no tribunal de justiça da respectiva unidade da Federação. Ademais, ressaltou-se que tal prerrogativa de foro, em função da relevância do cargo de prefeito para o respectivo estado da Federação, visa beneficiar não a pessoa, mas o cargo ocupado. Dessa forma, para apreciar causa referente a prefeito, não se mostra razoável reconhecer a competência da corte do local do cometimento do delito em detrimento do tribunal em que localizado o município administrado por ele. Precedente citado do STF: HC 88.536-GO, DJe 15/2/2008. CC 120.848-PE, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/3/2012.

quarta-feira, 28 de março de 2012

Lei seca - Seis decigramas de álcool por litro de sangue - Elemento objetivo do tipo penal - Bafômetro e exame de sangue - Prova - Princípio da estrita legalidade


28/03/2012 - 17h08

RECURSO REPETITIVO

Até que a lei seja alterada, apenas bafômetro e exame de sangue podem comprovar embriaguez de motorista

Em julgamento apertado, desempatado pelo voto de minerva da ministra Maria Thereza de Assis Moura, presidenta da Terceira Seção, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue podem atestar o grau de embriaguez do motorista para desencadear uma ação penal. A tese serve como orientação para as demais instâncias do Judiciário, onde processos que tratam do mesmo tema estavam suspensos desde novembro de 2010. 

De acordo com a maioria dos ministros, a Lei Seca trouxe critério objetivo para a caracterização do crime de embriaguez, tipificado pelo artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB). É necessária a comprovação de que o motorista esteja dirigindo sob influência de pelo menos seis decigramas de álcool por litro de sangue. Esse valor pode ser atestado somente pelo exame de sangue ou pelo teste do bafômetro, segundo definição do Decreto 6.488/08, que disciplinou a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os dois testes

Se o tipo penal é fechado e exige determinada quantidade de álcool no sangue, a menos que mude a lei, o juiz não pode firmar sua convicção infringindo o que diz a lei”, afirmou a ministra Maria Thereza ao definir a tese. 

O julgamento teve início em 8 de fevereiro e foi interrompido por três pedidos de vista. Dos nove integrantes da Terceira Seção, cinco ministros votaram seguindo o ponto de vista divergente (contrário ao do relator) e vencedor. O desembargador convocado Adilson Macabu foi o primeiro a se manifestar nesse sentido e, por isso, lavrará o acórdão. Também acompanharam o entendimento, além da presidenta da Seção, os ministros Laurita Vaz, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior. 

Estrita legalidade 

Ao expor sua posição na sessão do dia 29 de fevereiro, o desembargador Macabu ressaltou a constitucionalidade da recusa do condutor a se submeter ao teste de alcoolemia (tanto o bafômetro quanto o exame de sangue), diante do princípio da não autoincriminação, segundo o qual ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Dada a objetividade do tipo penal (artigo 306 do CTB), o magistrado considerou inadmissível a possibilidade de utilização de outros meios de prova ante a recusa do motorista em colaborar com a realização de exame de sangue ou bafômetro.

Ele destacou que o limite de seis decigramas por litro de sangue é um elemento objetivo do tipo penal que não pode ser relativizado. “A lei não contém palavras inúteis e, em nome de adequá-la a outros fins, não se pode ferir os direitos do cidadão, transformando-o em réu por conduta não prevista em lei. Juiz julga, e não legisla. Não se pode inovar no alcance de aplicação de uma norma penal. Essa não é a função do Judiciário”, afirmou. 

Qualidade das leis 

O desembargador acredita que, na prática, há uma queda significativa na qualidade das leis. Mas isso não dá ao juiz o poder de legislar. “O trânsito sempre matou, mata e matará, mas cabe ao Legislativo estabelecer as regras para punir, e não ao Judiciário ampliar as normas jurídicas”, advertiu o desembargador. “Não se pode fragilizar o escudo protetor do indivíduo em face do poder punitivo do estado. Se a norma é deficiente, a culpa não é do Judiciário”, defendeu. 

O ministro Og Fernandes também lamentou que a alteração trazida pela Lei Seca tenha passado a exigir quantidade mínima de álcool no sangue, atestável apenas por dois tipos de exames, tornando a regra mais benéfica ao motorista infrator. “É extremamente tormentoso para o juiz deparar-se com essa falha”, declarou. Mas ele conclui: “Matéria penal se rege pela tipicidade, e o juiz deve se sujeitar à lei.” A ministra Maria Thereza de Assis Moura, da mesma forma, lembrou que alterações na lei só podem ser feitas pelo legislador. 

Caso concreto

No recurso interposto no STJ, o Ministério Público do Distrito Federal (MPDF) se opõe a uma decisão do Tribunal de Justiça local (TJDF), que acabou beneficiando um motorista que não se submeteu ao teste do bafômetro, porque à época o exame não foi oferecido por policiais. O motorista se envolveu em acidente de trânsito em março de 2008, quando a Lei Seca ainda não estava em vigor, e à época foi encaminhado ao Instituto Médico Legal, onde um teste clínico atestou o estado de embriaguez.

Denunciado pelo MP com base no artigo 306 do CTB, o motorista conseguiu o trancamento da ação penal, por meio de um habeas corpus, sob a alegação de que não ficou comprovada a concentração de álcool exigida pela nova redação da norma trazida pela Lei Seca. O tribunal local entendeu que a lei nova seria mais benéfica para o réu, por impor critério mais rígido para a verificação da embriaguez, devendo por isso ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência. 

A decisão da Terceira Seção negou provimento ao recurso do MPDF
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Fonte: sítio eletrônico do STJ (www.stj.jus.br)

terça-feira, 27 de março de 2012

Crimes previdenciários e tributários - PFN - Alteração do valor mínimo para ajuizamento de execução fiscal - Princípio da insignificância


Crimes tributários e previdenciários: até R$ 20 mil, insignificância
LUIZ FLÁVIO GOMES (@professorLFG)*
O critério central (e jurisprudencial) que orienta o reconhecimento do princípio da insignificância no âmbito do direito penal tributário ou previdenciário (este por extensão) assim como no crime de descaminho reside no valor mínimo exigido para que se proceda ao ajuizamento da execução fiscal (STJ, REsp 573.398, rel. Min. Felix Fischer, j. 02.09.2004) (cf. L. F. Gomes, Princípio da insignificância, 2. ed., São Paulo: RT, 2010, p. 116 e ss.).
No dia 26.03.12 o Consultor Jurídico noticiou que “A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional aumentou para R$ 20 mil o limite mínimo para se ajuizar execuções fiscais por débitos para com o Fisco. Até então, o valor era de R$ 10 mil. A mudança se deu a partir de estudos dirigidos pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) segundo os quais, em ações de execução de dívidas menores do que R$ 21,7 mil, a União dificilmente consegue recuperar valor igual ou superior ao custo do processo judicial.”
“A alteração, publicada no Diário Oficial da União de 26.03.12, também permite que o procurador da Fazenda Nacional determine o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais com valor consolidado igual ou inferior a R$ 20 mil. As dívidas permanecerão inscritas na Dívida Ativa da União, apesar de não haver execuções.”
“As execuções não serão mais possíveis para que a União busque receber o dinheiro devido. Porém, há outras formas de cobrança extrajudicial envolvendo débitos de qualquer montante, inscritos em Dívida Ativa da União, especialmente para assegurar a cobrança dos créditos abaixo de R$ 20 mil. Dentre essas formas de cobrança está o protesto extrajudicial da Certidão da Dívida Ativa.”
Alterado o quantum correspondente ao ajuizamento da execução fiscal, não existe nenhuma razão para não se modificar também a incidência do princípio da insignificância, no âmbito dos crimes tributários, previdenciários e descaminho.
*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Siga-me no facebook.com/professorLFG, no blogdolfg.com.br, no twitter: @professorLFG e no YouTube.com/professorLFG.

quinta-feira, 22 de março de 2012

Processo Penal - Provas - Há nulidade caso o juiz apenas peça a testemunha para que ratifique ou não o dito na fase extrajudicial?


Informativo 491, STJ – Sexta Turma
TESTEMUNHAS. INQUIRIÇÃO. JUIZ. DEPOIMENTO POLICIAL. LEITURA. RATIFICAÇÃO.

A discussão diz respeito à maneira pela qual o magistrado efetuou a oitiva de testemunhas de acusação, ou seja, a forma como a prova ingressou nos autos. Na espécie, o juiz leu os depoimentos prestados perante a autoridade policial, indagando, em seguida, das testemunhas se elas ratificavam tais declarações. O tribunal a quo afastou a ocorrência de nulidade, por entender que a defesa encontrava-se presente na audiência na qual teve oportunidade para formular perguntas para as testemunhas. Nesse panorama, destacou a Min. Relatora que, segundo a inteligência do art. 203 do CPP, o depoimento da testemunha ingressa nos autos de maneira oral. Outrossim, frisou que, desse comando, retiram-se, em especial, duas diretrizes. A primeira, ligada ao relato, que será oral, reforçado, inclusive, pelo art. 204 do CPP. A segunda refere-se ao filtro de fidedignidade, ou seja, ao modo pelo qual a prova ingressa nos autos. Dessa forma, ressaltou que a produção da prova testemunhal, por ser complexa, envolve não só o fornecimento do relato oral, mas também o filtro de credibilidade das informações apresentadas. In casu, tal peculiaridade foi maculada pelo modo como empreendida a instrução, na medida em que o depoimento policial foi chancelado como judicial com uma simples confirmação, não havendo como, dessa maneira, aferir sua credibilidade. Assim, concluiu não se mostrar lícita a mera leitura do magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a. Com essas, entre outras considerações, a Turma, prosseguindo o julgamento, concedeu a ordem para anular a ação penal a partir da audiência de testemunhas de acusação, a fim de que seja refeita a colheita da prova testemunhal, mediante a regular realização das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiteração das declarações prestadas perante a autoridade policial. Precedentes citados do STF: HC 75.652- MG, DJ 19/12/1997, e HC 54.161-RJ, DJ 22/4/1976. HC 183.696-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/2/2012. 

segunda-feira, 19 de março de 2012

Porte ilegal de arma de fogo - Crime de perigo abstrato?


19/03/2012 - 10:00
profeanaclaudialucas.blogspot.com
LUIZ FLÁVIO GOMES*
O crime de porte ilegal de arma de fogo, após a entrada em vigor da Lei 10.826/2003, é crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação. O posicionamento é da Segunda Turma do STF no julgamento do HC 96759/CE, rel. Min. Joaquim Barbosa (7.12.2010).
No presente julgamento dois posicionamentos surgiram: o do Min. relator Joaquim Barbosa, tese vencedora. Para ele, como ainda não há posicionamento pacífico na Corte sobre a tipicidade do porte ilegal de arma de fogo sem munição, entendeu que deveria prevalecer, especialmente após a entrada em vigor da Lei 10.826/2003, corrente segundo a qual a hipótese seria de crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importaria o resultado concreto da ação (Informativo 656).
De outro lado, vencido o Min. Celso de Mello, reconhecia a posição majoritária da Turma no sentido de que, para a configuração do crime em comento, é relevante que a arma esteja municiada ou que, ao menos, tivesse o agente acesso livre e imediato à munição para que houvesse a tipicidade delitiva (Informativo 656).

Já nos posicionamos diversas vezes sobre o assunto e temos firme entendimento no seguinte sentido:
A função do Direito penal é a proteção de bens jurídicos relevantes diante de ataques concretos e intoleráveis (essa é a premissa da nossa teoria constitucionalista do delito). Para que se justifique a tipificação penal de uma conduta é necessário verificar se houve (ou não) lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido (desvalor do resultado jurídico).
Para os que entendem que a arma de fogo desmuniciada possui potencialidade lesiva concreta bastaria a ação (desvalor da ação) para a configuração do crime, pois cuidaria de perigo abstrato (entendimento da Segunda Turma do STF no julgado em comento – HC 96.759/CE).
O crime (portar arma de fogo), no plano formal, é de mera conduta. No plano jurídico-material é um crime de perigo (perigo de lesão). Por força do princípio da ofensividade, sem a comprovação efetiva do perigo (concreto) não existe crime.
O bem jurídico protegido é a incolumidade pública (de forma direta) assim como bens jurídicos pessoais tais como a vida, integridade física etc. (de forma indireta). A arma de fogo (municiada ou desmuniciada) tem poder de intimidação, mas no caso da arma de fogo o perigo concreto exige: (a) idoneidade ofensiva da arma e (b) disponibilidade de uso (tal como o STF havia afirmado no RHC 81.057).
Arma desmuniciada não provoca risco concreto para ninguém, logo não serve para a configuração do delito (isolado, de porte de arma). Ela serve para intimidar (e é por isso que pode configurar o delito de roubo, quando usada no contexto de uma subtração).
Não devemos confundir poder de intimidação (da arma desmuniciada ou de brinquedo) com potencialidade lesiva. Resta evidenciado que não há potencialidade lesiva concreta na arma desmuniciada. Entender de outra forma implicaria em violação ao princípio da ofensividade e desrespeito ao caráter fragmentário e subsidiário do Direito penal.
Sob o império do populismo penal e do “direito” penal do inimigo as clássicas garantias penais e processuais vão sendo derrubadas uma a uma. É crescente a degeneração do velho e garantista direito penal liberal. Em pleno século XXI ainda se admite o perigo abstrato no sistema punitivo brasileiro. Nesse ponto, a rigor, não se cuida de retrocesso, sim, de falta de avanço (o princípio da ofensividade nunca ganhou o status que merece). O perigo abstrato é típico do direito administrativo, que trabalha com referenciais estatísticos. A antecipação da tutela penal fundada no perigo abstrato é um exagero e revela total desproporcionalidade. Arma desmuniciada (e sem nenhuma perspectiva de munição) não é “arma” (sim, um pedaço de aço). E não é arma porque não dispara. E se não dispara não tem idoneidade ofensiva, ou seja, não tem capacidade para afetar os bens jurídicos vida, integridade física etc. Não se pode confundir idoneidade lesiva da arma com capacidade intimidativa (para o cometimento de roubo, por exemplo). Cada coisa no seu devido lugar, como bem reconheceu o Min. Pertence no RHC 81.057. Em comparação com esse RHC, sim, está havendo retrocesso do STF. Na era do “direito” penal do inimigo…
*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Assine meu Facebook. Inscreva-se na Escola da Vida (YouTube).

domingo, 18 de março de 2012

Seguro - Embriaguez ao volante - Suicídio - Responsabilidade da seguradora - Jurisprudência do STJ


18/03/2012 - 08h00
ESPECIAL
Suicídio e embriaguez não geram exclusão automática do direito à cobertura do seguro
De um lado, o cidadão em busca de alguma segurança financeira, em caso de acidente; de outro, a empresa seguradora, que oferece essa possibilidade mediante o pagamento de determinada quantia. No meio disso tudo, o Judiciário, tentando compor conflitos, reprimir fraudes e dirimir controvérsias advindas dessa relação. Entre as questões mais polêmicas já examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema, está a discussão a respeito da perda da cobertura securitária em casos de suicídio e embriaguez ao volante.

A história sempre começa mais ou menos do mesmo jeito: tudo vai indo bem, até que chega a hora de a seguradora cumprir o combinado. Diante de certas circunstâncias que envolveram o sinistro, a empresa se recusa a pagar, e então o beneficiário do seguro vai à Justiça.

Num desses casos, um beneficiário de Minas Gerais ajuizou ação ordinária de cobrança contra o Santander Brasil Seguros S/A, pretendendo obter o pagamento de indenização no valor de R$ 200 mil, além de ressarcimento de despesas de assistência funerária de, aproximadamente, R$ 3 mil. Os valores decorriam do seguro de vida contratado em 12 de dezembro de 2005 por sua companheira, que cometeu suicídio em maio de 2006.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente. Segundo o juiz da 25ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte, como o seguro foi contratado em 2005, aplica-se o Código Civil de 2002. “Nessa perspectiva, não vejo como acolher a pretensão autoral, sendo certo que o suicídio ocorreu no interregno de dois anos contados da assinatura do contrato, delineando-se hipótese legal de exclusão da cobertura", considerou.

Houve apelação, mas o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) manteve a sentença. Ao negar provimento, o tribunal mineiro entendeu que, antes da vigência do Código Civil de 2002, cabia às seguradoras comprovar que o suicídio havia sido premeditado, para que pudessem se eximir do pagamento de indenização securitária decorrente desta espécie de morte.

A partir da vigência do novo Código Civil, essa controvérsia já não mais se sustenta, haja vista a adoção de critério objetivo no próprio texto”, afirmou o desembargador relator em seu voto. Segundo o artigo 798 do CC/2002, o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso.

No recurso para o STJ (REsp 1.077.342), a defesa do beneficiário do seguro alegou que é necessária a comprovação, por parte da seguradora, de que o suicídio foi premeditado. Afirmou, também, que o acórdão recorrido era contrário à jurisprudência da Corte.

Ônus da seguradora

O recurso especial foi provido. “Inicialmente, cumpre observar que, na vigência do Código Civil de 1916, somente mediante a comprovação da premeditação do suicídio do segurado, ônus que cabia à seguradora, tinha lugar a negativa de pagamento da indenização securitária”, explicou o ministro Massami Uyeda, ao votar.

O relator observou que o entendimento dado ao dispositivo legal pelo Supremo Tribunal Federal está representado no enunciado da Súmula 105. “Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro”, diz o texto. Ele lembrou que o entendimento do STJ foi no mesmo sentido, ao editar a Súmula 61: “O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.”

Segundo o ministro, é possível a interpretação entre os enunciados das Súmulas 105 do STF e 61 do STJ na vigência do Código Civil de 2002. De acordo com a redação do artigo 798 do CC/2002, o beneficiário não fará jus à cobertura securitária se o suicídio for praticado pelo segurado nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato.

“Todavia, a interpretação literal do disposto no artigo 798 do Código Civil de 2002 representa exegese estanque, que não considera a realidade do caso com os preceitos de ordem pública, estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicável obrigatoriamente aqui, em que se está diante de uma relação de consumo”, ressaltou o relator.

Para ele, o legislador procurou evitar fraudes contra as seguradoras na hipótese de contratação de seguro de vida por pessoas que já tinham a ideia de suicídio quando firmaram o instrumento contratual. Ele observou que uma coisa é a contratação causada pela premeditação ao suicídio, que pode excluir a indenização. Outra, diferente, é a premeditação do próprio ato suicida.

Ainda que a segurada tenha cometido o suicídio nos primeiros dois anos após a contratação, não há falar em excludente de cobertura, uma vez que não restou demonstrada a premeditação”, acrescentou. A decisão condenou a seguradora ao pagamento da indenização securitária, bem como ao auxílio funeral, com correção pelo IGP-M, desde a data da apólice, e juros de 1% ao mês, contados da citação.

Critério objetivoEm outro caso (Ag 1.414.089), a mesma seguradora insistiu no argumento de que o novo Código Civil estabeleceu um critério objetivo para a indenização do suicídio, que só deve ser paga caso a morte ocorra após dois anos do início da vigência do contrato, não mais se cogitando sobre a premeditação. Ao negar provimento e manter a condenação, o ministro Sidnei Beneti observou que o biênio previsto no artigo 798 do CC/02 tem como objetivo evitar infindáveis discussões judiciais a respeito da premeditação do suicídio do segurado, geralmente ocorrido anos após a celebração do contrato de seguro.

À luz desse novo dispositivo legal, ultrapassado o prazo de dois anos, presumir-se-á que o suicídio não foi premeditado, mas o contrário não ocorre: se o ato foi cometido antes desse período, haverá a necessidade de prova, pela seguradora, da premeditação”, considerou. Em sua obra “Instituições de Direito Civil”, o jurista Caio Mário da Silva Pereira afirma que a prova da premeditação é imprescindível, “sob pena de o segurador obter enriquecimento sem causa, diante das pesquisas da ciência no campo da medicina envolvendo a patologia da depressão”.

Na decisão, o ministro reconhece que a intenção do dispositivo é evitar fraudes contra as seguradoras. “Porém, isso não justifica a falta de pagamento se não comprovado que o segurado agiu de má-fé, ou melhor, que não premeditou o ato extremo”, afirmou.

Boa-fé e lealdadeNo julgamento do REsp 1.188.091, com o mesmo tema, a ministra Nancy Andrighi lembrou que as regras relativas aos contratos de seguro devem ser interpretadas sempre com base nos princípios da boa-fé e da lealdade contratual. “Essa premissa é extremamente importante para a hipótese de indenização securitária decorrente de suicídio, pois dela extrai-se que a presunção de boa-fé deverá também prevalecer sobre a exegese literal do artigo 798 do CC/02”, declarou a relatora.

Segundo a ministra, não é razoável admitir que, na edição do citado artigo, o legislador, em detrimento do beneficiário de boa-fé, tenha deliberadamente suprimido o critério subjetivo para aferição da premeditação do suicídio: “O período de dois anos contido na norma não deve ser examinado isoladamente, mas em conformidade com as demais circunstâncias que envolveram sua elaboração, pois seu objetivo certamente não foi substituir a prova da premeditação do suicídio pelo mero transcurso de um lapso temporal.”

Em seu voto, a relatora faz distinção entre a premeditação que diz respeito ao ato do suicídio daquela que se refere ao ato de contratar o seguro com a finalidade única de favorecer o beneficiário que receberá o capital segurado. “Somente a última hipótese permite a exclusão da cobertura contratada, pois configura a má-fé contratual”, afirmou.

Para o ministro Luis Felipe Salomão (Ag 1.244.022), se alguém contrata um seguro de vida e depois comete suicídio, não se revela razoável, dentro de uma interpretação lógico-sistemática do diploma civil, que a lei estabeleça presunção absoluta para beneficiar as seguradoras.

Entendo que o dispositivo não teve o condão de revogar a jurisprudência tranquila da Corte, cristalizada na Súmula 61. Deve-se buscar, na realidade, interpretar a norma de forma extensiva, tomando-se como base os princípios que nortearam a redação do novo código, entre os quais os princípios da boa-fé e da função social do contrato”, acrescentou.

Em outro caso (REsp 164.254), que discutia indenização em dobro para o caso de suicídio, o ministro relator, Ari Pargendler (hoje presidente do STJ), afastou as alegações da seguradora. “Se o contrato de seguro prevê a indenização em dobro para o caso de acidente pessoal, o suicídio não premeditado, que dele é espécie, está abrangido pelo respectivo regime”, disse o ministro.


Embriaguez 
Quando o segurado contrata seguro de vida, dirige bêbado e morre, o beneficiário perde ou não o direito à cobertura? Em ação de cobrança proposta por uma viúva contra a seguradora, ela afirmou que o ex-marido, que possuía a apólice de seguro de vida em grupo, envolveu-se em acidente automobilístico, em decorrência do qual faleceu. Apresentou à empresa a documentação necessária para o pagamento da indenização.

Posteriormente, a empresa informou que o pagamento referente à garantia básica, no valor de R$ 71.516,99, já estava sendo providenciada. Comunicou, no entanto, que não seria possível o pagamento da Garantia por Indenização Especial por Acidente, em vista da comprovação de que o segurado encontrava-se alcoolizado (26,92 dg/litro), o que excluiria a possibilidade da indenização.

Na ação, ela afirmou que a simples alegação de embriaguez não pode servir de justificativa para o não pagamento da indenização. Para o advogado, a empresa deveria comprovar cabalmente o nexo causal entre a bebida e o acidente, e não se ater a meras conjecturas. “Ainda que tenha ocorrido o nexo causal, não houve voluntariedade do condutor em provocar o acidente”, acrescentou.

A seguradora contestou dizendo que a viúva não faz jus à cobertura especial por morte acidentária, que consiste em um adicional de 100% da garantia básica, visto que o contrato traz como causa de exclusão expressa do pagamento a configuração da embriaguez do segurado, causadora do sinistro. Alegou ainda que a indenização relativa à cobertura básica já havia sido devidamente paga, conforme reconhecido pela viúva.

Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, considerando-se indevido o pagamento da indenização. A viúva apelou, mas o Tribunal de Alçada de Minas Gerais negou provimento ao recurso, mantendo a sentença.

No recurso especial para o STJ (REsp 774.035), a viúva alegou que o boletim de ocorrência e o exame de corpo de delito não seriam suficientes para provar o nexo de causalidade entre a embriaguez do segurado e o acidente que o vitimou. “O ônus de provar o nexo de causalidade entre a embriaguez do segurado e o acidente automobilístico era da seguradora, visto tratar-se de fato impeditivo do direito da viúva”, alegou a defesa.

Relator do caso, o ministro Humberto Gomes de Barros destacou que a embriaguez do segurado, por si só, não exclui direito à indenização securitária. Segundo ele, a cláusula restritiva contida em contrato de adesão deve ser redigida com destaque a fim de permitir ao consumidor sua imediata e fácil compreensão. “O fato de a cláusula restritiva estar no meio das outras, em negrito, não é suficiente para atender à exigência do artigo 54, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor”, disse o ministro.

Nexo causal

Em outro caso (REsp 1.053.753), após a morte do marido, em novembro de 2002, exame de teor alcoólico comprovou a substância no sangue e a seguradora negou o pagamento à viúva, proprietária do automóvel sinistrado. Na ação, a defesa da viúva afirmou que não foi observado o contraditório em relação ao exame, bem como a perícia no local e, ainda, que a proprietária do veículo não concorreu para o evento danoso ou para aumentar os riscos do sinistro.

Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente. Na apelação, a defesa sustentou que ela não tinha como saber que o marido estava bêbado, inclusive porque utilizava medicamentos incompatíveis com bebida alcoólica. Segundo argumentou, o condutor do veículo, terceiro, poderia ter ingerido bebida alcoólica no trajeto de sua residência até seu destino. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou provimento à apelação e a defesa recorreu ao STJ, afirmando ter havido quebra do contrato firmado entre as partes, na medida em que foi provado o agravamento do risco de acidente por estar o condutor do veículo embriagado.

No recurso especial, a defesa apontou negativa de vigência ao artigo 1.454 do CC/1916, sob o fundamento de ter havido apenas presunção e não provas quanto ao agravamento do risco; que não foi provado o nexo causal entre o acidente e a embriaguez, sendo devida a cobertura securitária; que o fato de haver condução do veículo por pessoa supostamente embriagada não é causa de perda do seguro, ou seja, a prova é necessária.

Constata-se que a fundamentação do julgador foi de haver quebra do contrato de seguro por estar comprovada a embriaguez do motorista, ou seja, que havia 17 dg de álcool etílico por litro de sangue no motorista e que isso já foi o suficiente para criar uma situação de risco, além do simples acaso”, considerou, inicialmente, o ministro Aldir Passarinho Junior, relator do caso.

O ministro entendeu que a cláusula excludente da responsabilidade não é abusiva, e que compete ao segurado evitar o agravamento dos riscos contratados, nos termos do artigo 1.454 do Código Civil, sob pena de exclusão da cobertura. “Não vejo nulidade na cláusula em comento. O que depende é a circunstância concreta em que ela é aplicada para efeito de afastamento do dever de indenizar”
, assinalou.

Segundo observou o relator, o acórdão recorrido não afirmou, peremptoriamente, que a causa do acidente foi a embriaguez, mas sim que não deve a seguradora cumprir o acordado pelo fato de o motorista estar embriagado.

Como visto nos precedentes, o só fato da ingestão de álcool não conduz ao afastamento da obrigação de indenizar, porquanto a cobertura securitária objetiva, precisamente, cobrir os danos advindos dos acidentes, e não se espera que tais sinistros sejam, sempre, causados por terceiros. Em grande parte provocam-nos os próprios segurados, que, cautelosamente, se fazem cobrir pelo pagamento de um oneroso prêmio”, acrescentou.

Embriagado, não 
Em outro caso (REsp 595.551), a Justiça gaúcha considerou evidente no processo que foi o estado de alcoolismo do motorista que ocasionou o acidente. Segundo informações do hospital que o atendera na noite do acidente, ele se apresentava alcoolizado, depois de passar a noite inteira do Reveillon tomando cerveja numa pizzaria da cidade. Caracterizada a culpa grave do segurado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afastou qualquer obrigação de indenizar por parte da seguradora.

No STJ, o segurado alegou que alcoolizado é diferente de embriagado, sendo que o primeiro estado não constitui motivo para o não pagamento do seguro, porque a ingestão de bebida alcoólica não implica necessariamente agravamento do risco. Argumentou que não foi feito exame sanguíneo e o diagnóstico decorreu apenas da aparência do autor, que, após a batida, apresentava tonturas e outras sequelas decorrentes do acidente em si.

A jurisprudência foi mantida, afastando-se a perda da cobertura para o segurado. “Embora tenha constado do laudo de atendimento hospitalar que o segurado se apresentava alcoolizado e com escoriações, não foi feita a prova da quantidade de álcool que portava no sangue nem se afirmou, peremptoriamente, que a causa exclusiva do acidente foi a embriaguez do motorista”, concluiu o ministro Aldir Passarinho Junior, relator do caso.

Fonte: Sítio eletrônico do STJ (www.stj.jus.br)

quinta-feira, 15 de março de 2012

Ação de destituição de poder familiar - Ministério Público - Intervenção da Defensoria Pública - Curadoria especial

INFORMATIVO 492 - STJ


QUARTA TURMA


DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. AÇÃO AJUIZADA PELO MP. DEFENSORIA PÚBLICA. INTERVENÇÃO. 



A Turma firmou entendimento de que é desnecessária a intervenção da Defensoria Pública como curadora especial do menor na ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo Ministério Público. Na espécie, considerou-se inexistir prejuízo aos menores apto a justificar a nomeação de curador especial. Segundo se observou, a proteção dos direitos da criança e do adolescente é uma das funções institucionais do MP, consoante previsto nos arts. 201 a 205 do ECA. Cabe ao referido órgão promover e acompanhar o procedimento de destituição do poder familiar, atuando o representante do Parquet como autor, na qualidade de substituto processual, sem prejuízo do seu papel como fiscal da lei. Dessa forma, promovida a ação no exclusivo interesse do menor, é despicienda a participação de outro órgão para defender exatamente o mesmo interesse pelo qual zela o autor da ação. Destacou-se, ademais, que não há sequer respaldo legal para a nomeação de curador especial no rito prescrito pelo ECA para ação de destituição. De outra parte, asseverou-se que, nos termos do disposto no art. 9º do CPC, na mesma linha do parágrafo único do art. 142 do ECA, as hipóteses taxativas de nomeação de curador especial ao incapaz só seriam possíveis se ele não tivesse representante legal ou se colidentes seus interesses com os daquele, o que não se verifica no caso dos autos. Sustentou-se, ainda, que a natureza jurídica do curador especial não é a de substituto processual, mas a de legitimado excepcionalmente para atuar na defesa daqueles a quem é chamado a representar. Observou-se, por fim, que a pretendida intervenção causaria o retardamento do feito, prejudicando os menores, justamente aqueles a quem se pretende proteger. Precedente citado: Ag 1.369.745-RJ, DJe 13/12/2011. REsp 1.176.512-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 1º/3/2012.

TRANSAÇÃO PENAL - DESCUMPRIMENTO - PROPOSITURA DE AÇÃO PENAL


INFORMATIVO 492 - STJ

SEXTA TURMA

TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO. PROPOSITURA. AÇÃO PENAL.

A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, reconheceu ser possível a propositura de ação penal quando descumpridas as condições impostas em transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/1995). Destacou-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema, firmando o posicionamento de que não fere os preceitos constitucionais a propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal, uma vez que a decisão homologatória do acordo não faz coisa julgada material. Dessa forma, diante do descumprimento das cláusulas estabelecidas na transação penal, retorna-se ao status quo ante, viabilizando-se, assim, ao Parquet a continuidade da persecução penal. Precedentes citados do STF: RE 602.072-RS, DJe 26/2/2010; do STJ: HC 188.959-DF, DJe 9/11/2011. HC 217.659-MS, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 1º/3/2012.

quarta-feira, 14 de março de 2012

Estelionato previdenciário - Natureza jurídica - Prescrição


INFORMATIVO 492 - STJ

SEXTA TURMA

ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL.

quaestio juris está em saber se o delito pelo qual foi condenada a paciente, de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP), possui natureza permanente ou instantânea, a fim de verificar a prescrição da pretensão punitiva. Na espécie, a paciente foi condenada, pelo delito mencionado, à pena de um ano, nove meses e dez dias de reclusão em regime fechado, além de vinte dias-multa, por ter omitido o óbito de sua filha, portadora de deficiência, ocorrido em 1º/5/2001, data a partir da qual começou a receber indevidamente o benefício de aposentadoria pertencente ao de cujus, tendo a conduta perdurado até 12/2006. No writ, busca a declaração da extinção da punibilidade devido à prescrição retroativa da pretensão punitiva, sustentando que o crime de estelionato contra a Previdência Social é delito instantâneo de efeitos permanentes. Nesse contexto, destacou-se que, no julgamento do HC 85.601-SP, o STF distinguiu duas situações para a configuração da natureza jurídica do delito em comento. Para aquele que comete a fraude contra a Previdência e não se torna beneficiário da aposentadoria, o crime é instantâneo, ainda que de efeitos permanentes. Contudo, para o beneficiário, o delito continua sendo permanente, consumando-se com a cessação da permanênciaIn casu, a paciente não apenas omitiu da Previdência Social o óbito da verdadeira beneficiária da aposentadoria, mas também passou a receber indevidamente os valores respectivos. Assim, sendo a paciente beneficiária da aposentadoria indevida, que não apenas induziu, mas manteve a vítima (Previdência Social) em erro, o delito possui natureza permanente, consumando-se na data da cessação da permanência, no caso, 12/2006. Dessa forma, não há falar em prescrição retroativa, pois não transcorreu o lapso prescricional devido (quatro anos) entre a data da consumação do delito (12/2006) e o recebimento da denúncia (27/6/2008). Com essas, entre outras considerações, a Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, denegou a ordem. Precedentes citados do STF: HC 85.601-SP, DJ 30/11/2007, e HC 102.049-RJ, DJe 12/12/2011. HC 216.986-AC, Rel. originário Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1º/3/2012.

CDC - Inversão do ônus da prova - Momento


INFORMATIVO 492 - STJ

SEGUNDA SEÇÃO

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO.

A Seção, por maioria, decidiu que a inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC é regra de instrução, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autosEREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012.

Astreinte - Titularidade - STJ


14/03/2012 - 09h10

EM ANDAMENTO

Começa discussão que pode alterar jurisprudência sobre a titularidade para receber astreintes
Quem tem o direito de executar os montantes cobrados a título de astreintes, a multa imposta para forçar o cumprimento de uma obrigação determinada judicialmente: o estado ou o credor? A questão começou a ser tratada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em dois processos. O relator de ambos, ministro Luis Felipe Salomão, propôs mudança na jurisprudência sobre o tema. Ele defende a divisão da multa entre o ente estatal e o credor. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Marco Buzzi. 

Nos dois casos, instituições financeiras mantiveram o nome de particulares em cadastro de devedores, mesmo após o débito ter sido quitado. No primeiro processo, o Banco do Brasil se insurgiu contra o valor da multa cominatória, alegando que este se tornou “exagerado e não condizente com a finalidade das astreintes”. Pediu a redução a valores razoáveis. 

Já no segundo processo, a ação de execução das astreintes, movida pelo particular prejudicado contra a Caixa Econômica Federal (CEF), foi extinta pelo juízo da 5ª Vara Federal de Curitiba (PR). Entendeu-se que o prejudicado não seria parte legítima para propor a execução, mas sim o ente estatal – no caso, a União. 

O ministro Luis Felipe Salomão apontou que o objetivo desse instituto legal, previsto no artigo 461 do Código de Processo Civil (CPC), é coagir a parte ao cumprimento da obrigação. “Nesse passo, a multa não se revela como um bem jurídico em si mesmo perseguido pelo autor, ao lado da tutela específica a que faz jus. Revela-se sim como valioso instrumento para consecução do bem jurídico”, apontou.

Entretanto, observou o ministro, a legislação brasileira tem lacunas sobre o tema.
Há dúvidas na doutrina quanto ao início da incidência das astreintes; sobre quando a multa pode ser executada; se pode ser executada provisoriamente, entre outras. Ele declarou que a jurisprudência do STJ tem dado resposta há várias dessas obscuridades. “Porém, outras questões continuam em aberto, sem uma abordagem profunda, como é exatamente o caso da titularidade do crédito”, apontou. 

Função da astreinte

Haveria, na visão do ministro Salomão, dois valores a serem ponderados na imposição dessa multa. O primeiro é a efetividade da tutela jurisdicional e o segundo é a vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário. Para ele, a indefinição legal esvazia o instrumento, pois muitas vezes os valores do devedor recalcitrante são suavizados e diminuídos para patamares muito inferiores.

Por outro lado, o relator destaca que às vezes o credor também fica inerte e, propositalmente, demora a regularizar a situação para ver o valor da astreinte crescer. Para Salomão, isso “fomenta de modo evidente o nascimento de uma nova disfunção processual, sobretudo no direito privado; ombreando a chamada ‘indústria do dano moral’, vislumbra-se com clareza uma nova ‘indústria das astreintes’”.

Direito comparado 
Salomão afirmou que,
de acordo com vários doutrinadores, a atual destinação da astreinte exclusivamente para o credor, adotada pela jurisprudência brasileira, é incapaz de superar as contradições entre os valores da efetividade e da vedação ao enriquecimento ilícito. Ele destacou, na doutrina, entendimento de que essa concessão para o credor adotada no Brasil é mero “hábito inveterado, aceito confortável e passivamente pela doutrina e jurisprudência”. 

Na avaliação do relator, conceder o valor integral para o credor, como no direito francês, geraria problemas como o enriquecimento sem causa. Além disso, a astreinte ocorreria independentemente da vontade das partes, independentemente de má-fé. 

Por outro lado, ponderou o ministro Salomão, destinar todo o montante para entes estatais, na forma prevista no direito alemão, geraria outras distorções. Um exemplo seria quando o próprio estado reluta em cumprir obrigações judiciais, tornando-o credor e devedor ao mesmo tempo. Outra questão é que o estado muitas vezes demora a receber seus créditos, o que diminui o efeito de coação desejado na astreinte

O sistema português, que destina metade do dinheiro ao credor e a outra metade ao ente estatal, seria o que mais se aproxima do ordenamento jurídico brasileiro. Para o ministro Salomão, o artigo 461 do CPC deixa claro que a astreinte cobre tanto interesses públicos como privados. Para ele, essa multa faz as vezes de sanção e ao mesmo tempo tenta garantir que o credor receba o mais rápido possível. 

O ministro afirmou que a indagação sobre se as astreintes possuem natureza coercitiva ou punitiva não conduz necessariamente a uma conclusão lógica acerca de sua titularidade. Segundo ele, é preciso observar a natureza do crédito devido a título de multa, bem como os valores e interesses protegidos por essa cobrança. 

Com essa fundamentação, o ministro votou pela redução do valor das multas em ambos os casos e pela destinação de metade do montante de cada uma aos respectivos entes estatais e credores. No recurso do Banco do Brasil, o relator reduziu a multa para R$ 100 mil, destinando 50% ao estado do Rio Grande do Sul, unidade federativa à qual pertence o órgão que prolatou a decisão não cumprida. No recurso da CEF, metade da astreinte de R$ 5 mil deverá ir para a União, já que a ordem judicial não cumprida partiu de juízo federal. 

Até agora, o relator foi o único a dar seu voto, já que o ministro Marco Buzzi pediu vista antecipada. Não há data prevista para a retomada do julgamento. 



Coordenadoria de Editoria e Imprensa


Fonte: Sítio eletrônico do STJ (www.stj.jus.br)

segunda-feira, 12 de março de 2012

Regime aberto - Trabalho - Flexibilização

12/03/2012 - 10h10

DECISÃO

Preso que progride para o regime aberto tem 90 dias para conseguir emprego
Uma condenada por tráfico de drogas a oito anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, terá direito à progressão. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que exigir apresentação de proposta de trabalho para conceder o benefício não condiz com a realidade da população carcerária do país, devendo ser dado prazo de 90 dias para a busca de emprego lícito

Conforme o desembargador convocado Vasco Della Giustina, “é razoável conceder ao apenado um prazo para, em regime aberto, procurar e obter emprego lícito, apresentando, posteriormente, a respectiva comprovação da ocupação”. 

O juiz de execuções havia concedido a progressão independentemente de comprovação do emprego. Mas o Ministério Público (MP) estadual recorreu da decisão, argumentando a inviabilidade da medida sem prova de proposta de emprego. 

LEP temperada 
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) acolheu a apelação e cassou a concessão do regime aberto. Para o TJSP, a Lei de Execuções Penais (LEP) é expressa ao estabelecer que só condenados que estiverem trabalhando ou que comprovarem a possibilidade de fazê-lo imediatamente podem ingressar em regime aberto

A defesa recorreu ao STJ. Para a Defensoria Pública, “esperar que algum empresário ou até uma dona de casa venha a ofertar um emprego para quem ainda está preso, cumprindo pena por tráfico de entorpecentes, é, sem dúvida, inviabilizar a soltura do que tem direito a ser livre”. 

Para o relator, o trecho da LEP deve sofrer temperamentos, diante das reais possibilidades dos presos no Brasil. A decisão, unânime, reafirma precedente recente da Turma.

Referência legal: art. 114 da Lei de Execuções Penais.

Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:
I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;

Fonte: sítio eletrônico do STJ (www.stj.jus.br)

sexta-feira, 9 de março de 2012

No Direito penal funcionalista, em que consiste a principal divergência entre Roxin e Jakobs?

LUIZ FLÁVIO GOMES (@professorLFG)⃰
Juliana Zanuzzo dos Santos**

De acordo com a teoria funcionalista moderada de Roxin, não basta a realização formal do tipo para a configuração da tipicidade. Por força da teoria da imputação objetiva, exige-se ademais que a conduta crie um risco proibido e que o resultado seja decorrente deste risco.
Para Roxin o crime tem três requisitos: tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Da doutrina de Roxin nós extraímos a conclusão de que tipicidade passou a ter três partes: formal, material ou normativa (ambas configurando a tipicidade objetiva) e subjetiva. A culpabilidade é limitador da aplicação da sanção. A pena tem finalidade preventiva (geral e especial).
Para Jakobs todos os elementos do crime (tipicidade, antijuridicidade etc.) devem ser interpretados de acordo com o fim da pena que é a prevenção geral positiva (a pena existe para reafirmar o valor da norma). A conduta que viola a norma requer punição.
Na linha do funcionalismo radical o delito é toda violação da norma que vai contra as expectativas sociais de convivência. O delito é frustração das expectativas normativas e a pena é a confirmação da vigência da norma violada. Para Jakobs a missão do Direito penal está diretamente ligada à prevenção geral, o que se dá pela confirmação da norma. O bem jurídico fica em segundo plano; o que mais importa para tal autor é a vigência da norma, tendo menor relevância a ocorrência ou não da lesão ao bem jurídico protegido. Entende que o Direito penal não serve apenas para proteger bens jurídicos, mas especialmente para garantir o cumprimento da norma e manter a confiança da sociedade no sistema.
Logo, aquele que infringe a norma comete crime, independentemente de ofender o bem jurídico tutelado (bem jurídico na visão clássica). Ocorre que para Jakobs o bem jurídico tutelado é a própria norma, se ela foi violada o crime aconteceu. O que importa é o sistema e a pena que serve para reafirmar a relevância da norma.
A conduta de uma pessoa que dirige alcoolizado, mas anda dentro da velocidade permitida para o local, sem avançar o sinal vermelho ou causar qualquer acidente, será facilmente entendida como crime para Jakobs, pois a norma foi violada, bastando isso e o crime estará caracterizado.
A mesma situação na visão de Roxin não é entendida como crime. Afinal, o sujeito que, embora embriagado, dirige dentro da velocidade permitida, não avança o sinal vermelho, tampouco conduz o veículo em zigue-zague, não cria nenhum risco proibido, o bem jurídico não foi lesionado, não houve incremento de risco, não houve crime.
É perceptível que Roxin preocupa-se mais com o caso concreto, com a realidade dos fatos, enquanto Jakobs tem como meta a proteção da norma, do sistema, independentemente do resultado na vida prática do cidadão. O que importa é manter a confiança no sistema penal.
Nessa linha de entendimento, o pensamento de Jakobs está alinhado à expansão do Direito penal, situação na qual aumenta a tipificação de crimes de perigo e legitima o discurso de proteção da norma na sociedade de risco. Ademais, o funcionalismo sistêmico de Jakobs favorece a tendência de um Direito penal máximo, uma vez que para proteger a norma não há limitação. Então, aquele que não cumpre o preceito primário da norma está à margem da sociedade e dela sofrerá apenas os castigos, se infringiu o sistema e não oferece garantias cognitivas de fidelidade ao direito será visto como inimigo, não merecedor de garantias, mas sim, destinatário das sanções de um poder punitivo tendencialmente autoritário.
Portanto, de acordo com a visão de um Direito penal alinhado às garantias constitucionais, a teoria que exige a ofensa ao bem jurídico e a realização de um risco proibido para a ocorrência de crime coaduna-se com o Estado Democrático de Direito assim como com a nossa Teoria Constitucionalista do Delito.
*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Assine meu Facebook. Inscreva-se no YouTube (Escola da Vida).
** Juliana Zanuzzo dos Santos – Advogada pós graduada em Direito civil e pós graduanda em Ciências Penais. Psicóloga. Pesquisadora.