terça-feira, 29 de maio de 2012

Atualização legislativa - Código Penal - Art. 135-A

 
 
Acresce o art. 135-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para tipificar o crime de condicionar atendimento médico-hospitalar emergencial a qualquer garantia e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 
Art. 1o  O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 135-A: 
Art. 135-A.  Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial:  
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. 
Parágrafo único.  A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.”
Art. 2o  O estabelecimento de saúde que realize atendimento médico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a seguinte informação: “Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. 
Art. 3o  O Poder Executivo regulamentará o disposto nesta Lei. 
Art. 4o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 
Brasília, 28 de maio de 2012; 191o da Independência e 124o da República.  
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Alexandre Rocha Santos Padilha
Eva Maria Cella Dal Chiavon
Este texto não substitui o publicado no DOU de 29.5.2012

Atualização legislativa - Alterações na Lei de Identificação Criminal e na LEP


Segue Lei que alterou a Lei de Identificação Criminal e acrescentou o art. 9º-A à Lei de Execução Penal (em destaque ao final). 

Atenção à VACATIO LEGIS.




Vigência

Altera as Leis nos 12.037, de 1o de outubro de 2009, e 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, e dá outras providências.


A  PRESIDENTA   DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 
Art. 1o  O art. 5o da Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: 
“Art. 5o  ....................................................................... 
Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.” (NR) 
Art. 2o  A Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos: 
“Art. 5o-A.  Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal. 
§ 1o  As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos. 
§ 2o  Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial. 
§ 3o  As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.” 
“Art. 7o-A.  A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.” 
“Art. 7o-B.  A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.” 
Art. 3o  A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 9o-A: 
“Art. 9o-A.  Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. 
§ 1o  A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. 
§ 2o  A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.” 
Art. 4o  Esta Lei entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias da data de sua publicação. 
Brasília,  28  de  maio  de  2012; 191o da Independência e 124o da República. 

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Luiz Inácio Lucena Adams
Este texto não substitui o publicado no DOU de 29.5.2012

Novo crime - Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial



Acresce o art. 135-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para tipificar o crime de condicionar atendimento médico-hospitalar emergencial a qualquer garantia e dá outras providências.


A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 

Art. 1o  O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 135-A: 
Art. 135-A.  Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial:  
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. 
Parágrafo único.  A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.”
Art. 2o  O estabelecimento de saúde que realize atendimento médico-hospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a seguinte informação: “Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.” 

Art. 3o  O Poder Executivo regulamentará o disposto nesta Lei. 

Art. 4o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Brasília, 28 de maio de 2012; 191o da Independência e 124o da República.  

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Alexandre Rocha Santos Padilha
Eva Maria Cella Dal Chiavon
Este texto não substitui o publicado no DOU de 29.5.2012

Informativo 666 STF - competência - lugar sujeito à administração militar

INFORMATIVO N° 666 STF
 
Competência e lugar sujeito à administração militar - 1
Ao reafirmar entendimento no sentido de que a condição de militar da ativa não seria suficiente, por si só, para atrair a excepcional competência da justiça castrense, a 2ª Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para invalidar ação penal instaurada em desfavor de sargento da Marinha perante a justiça militar da União, desde a denúncia, inclusive. No caso, o paciente fora condenado por crime de atentado violento ao pudor praticado contra menor de catorze anos (CPM, art. 233 c/c o art. 236, I), conduta esta perpetrada em complexo naval onde o militar ministrava aulas de karatê para garotos. Ressaltou-se, de início, que do art. 9º, II, b, do CPM [“Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: ... II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: ... b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil], poder-se-ia depreender a predominância do critério do lugar do crime (ratione loci). Consignou-se, entretanto, a dificuldade em se definir os contornos do que poderia ser considerado “lugar sujeito à administração militar”.
HC 95471/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012. (HC-95471)

Competência e lugar sujeito à administração militar - 2
Observou-se que o local em que supostamente cometido o delito seria uma associação civil de direito privado e que o fato teria ocorrido no exercício de atividade estranha à função militar, a afastar a configuração de crime dessa espécie. Asseverou-se que a simples circunstância de a Marinha haver disponibilizado instalações para a referida entidade não transformaria esta em “lugar sujeito à administração militar”. Ademais, destacou-se que a competência da justiça castrense não poderia ser ampliada indevidamente, a ponto de equiparar-se clube social a organização militar. Assinalou-se que por mais grave que tivesse sido a eventual prática criminosa, ela não teria reflexo na ordem e na disciplina militares, cuja tutela seria a razão maior de ser dessa justiça. Por fim, ressalvou-se a possibilidade de renovação da persecutio criminis perante o órgão competente da justiça comum, desde que ainda não consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que indeferia a ordem ao fundamento de tratar-se de crime militar, porque executado por militar, em dependência de igual natureza, em entidade que congregaria militares e seus familiares, contra menor, filho de militar subordinado ao paciente.
HC 95471/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012. (HC-95471)

Informativo 666 STF - tráfico - causa de aumento - transporte público - interpretação teleológica

INFORMATIVO N° 666 DO STF - 14 a 18 de maio de 2012
 
Tráfico: causa de aumento e transporte público - 1
A 1ª Turma, por maioria, deferiu, em parte, habeas corpus para reduzir, da pena imposta, a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 (“As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”). No caso, a paciente fora presa em flagrante delito quando trazia consigo, dentro de ônibus coletivo público intermunicipal, maconha proveniente do Paraguai, para ser entregue na cidade de São Paulo. Diante deste fato, com aplicação das causas de aumento de pena previstas no art. 40, I e III, da Lei de Drogas, fora condenada a 6 anos e 8 meses de reclusão.

Tráfico: causa de aumento e transporte público - 2
Entendeu-se que, com base em interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, do mencionado diploma, referir-se-ia a comercialização em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido. Por fim, fixou-se em 5 anos e 10 meses a reprimenda e indeferiu-se o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão de a condenação superar 4 anos (CP, art. 44, I e II). Vencido o Min. Luiz Fux, relator, que indeferia a ordem, por reputar correto o acórdão do STJ, que considerava que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 deveria incidir nos casos em que o agente utilizasse transporte público com grandes aglomerações de pessoas para passar desapercebido, a tornar a traficância mais fácil e ágil, o que bastaria, para sua incidência, o simples uso desse tipo de transporte.
 

STF - Informativo 666 - modulação dos efeitos em ADI - §§ 1° e 2° do art. 84 CPP

INFORMATIVO N° 666 STF - 14 a 18 de maio de 2012
 
PLENÁRIO

Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP - 4
 
Em conclusão, o Plenário, por maioria, acolheu embargos declaratórios, opostos pelo Procurador-Geral da República, para assentar que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002 (“§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. § 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º”) tenham eficácia a partir de 15.9.2005 — v. Informativos 543 e 664. Na espécie, alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por três anos — com alterações nas regras de competência especial por prerrogativa de função quanto às ações de improbidade, inquéritos e ações penais — a exigir fossem modulados os efeitos do julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas ações e inquéritos contra ex-ocupantes de cargos públicos e de mandatos eletivos julgados no período de 24.12.2002, data de vigência da Lei 10.628/2002, até a data da declaração de sua inconstitucionalidade, 15.9.2005. Pontuou-se que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei 10.628/2002 e, por segurança jurídica, necessário adotar-se a modulação, assegurada a eficácia ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Asseverou-se que os processos ainda em tramitação não teriam sua competência deslocada para esta Corte. ADI 2797 ED/DF, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 17.5.2012. (ADI-2797) 

Embargos de Declaração: modulação dos efeitos em ADI e §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP - 5

Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator originário, e Marco Aurélio, que rejeitavam os embargos. Este realçava que o Supremo, ao declarar um ato normativo em conflito com a Constituição, o faria com eficácia retroativa, por ser lei natimorta. Assentava que a Corte estaria a modular na contramão de seus pronunciamentos anteriores, preservando-se situações que já se mostrariam, à época, conflitantes com a legislação, segundo o que proclamado quando retirado do cenário jurídico o Verbete 394 da Súmula do STF (“Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”). Frisava que a modulação pretendida implicaria retrocesso inconcebível. Aquele, ao fundamento de inexistir pedido de modulação dos efeitos na petição inicial da ação direta.

segunda-feira, 28 de maio de 2012

Proposta do novo Código Penal descriminaliza uso privado de drogas

Proposta do novo Código Penal descriminaliza uso privado de drogas


A comissão de juristas responsável pelo anteprojeto do novo Código Penal definiu que a proposta descriminalizará o uso de drogas. Pelo texto aprovado na manhã desta segunda-feira (28), caberá ao Poder Executivo regulamentar a quantidade de substância que uma pessoa poderá portar e manter sem que se considere tráfico. O anteprojeto será submetido ao trâmite legislativo regular após a conclusão dos trabalhos da comissão. 

A quantidade de droga deve corresponder ao consumo médio individual de cada tipo de droga pelo período de cinco dias. A regulamentação dessa quantidade específica ficará a cargo de órgão administrativo de saúde pública, como a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). O cultivo para consumo próprio também não será criminalizado. 

A presunção de consumo para uso pessoal é relativa. Isso significa que, mesmo portando quantidade de droga menor que a regulamentar, a pessoa poderá ser condenada por tráfico caso se comprove, por outros elementos, que a substância não se destinava ao seu uso pessoal. Da mesma forma, quantidade superior poderá ser considerada como para consumo próprio, caso o acusado consiga comprovar essa destinação. 

Crimes mantidos
Pela proposta da comissão, continua sendo crime o uso público e ostensivo de substâncias entorpecentes, assim como nas proximidades de escolas e na presença de crianças e adolescentes. 

A pena para esse crime será a mesma atualmente aplicada aos usuários de drogas: advertência sobre os riscos do consumo, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a cursos educativos. 

Também continua crime a indução, instigação ou auxílio ao uso indevido de droga, com prisão de seis meses a dois anos. O compartilhamento de droga eventual e sem objetivo de lucro, com pessoa do relacionamento do agente, também é punível, com pena entre seis meses e um ano mais multa. 

A comissão ainda irá deliberar sobre as causas de redução de pena para o tráfico. O restante da estrutura dos tipos penais relacionados não sofreu alteração significativa. Na mesma sessão, a comissão também tratou de bullyingstalking, “flanelinhas” e constrangimento ilegal para tratamento médico.



Fonte: Sítio eletrônico do STJ ( www.stj.jus.br ).

sexta-feira, 18 de maio de 2012

Informativo 665 STF - Dosimetria da pena - fundamentação idônea

INFORMATIVO 665 STF

Dosimetria e fundamentação idônea

Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar ao magistrado de primeiro grau que efetue nova dosimetria, a afastar, além da circunstância relativa à consequência do crime “mal causado pelo tóxico”, também o motivo invocado — vontade de obter lucro fácil. No caso, ao majorar a pena-base, o juiz considerara que “a) os motivos que levaram à prática das infrações penais foram o egoísmo e o desejo de obter ganho fácil; b) as circunstâncias em que ocorreram as práticas criminosas foram graves, em razão da nocividade e expressiva quantidade de droga apreendida (quase 13 kg de cocaína); e c) as consequências são graves pelo mal causado aos consumidores” — v. Informativos 633 e 651. Concluiu-se que a circunstância judicial aludida ao “mal causado pelo tóxico”, seria ínsita à conduta delituosa e estaria incorporada ao próprio tipo penal, a impossibilitar sua utilização como elemento hábil a proporcionar o recrudescimento da reprimenda, sob pena de bis in idem. Na mesma linha de entendimento, quanto à referência ao motivo do crime “ganho fácil”, consignou-se que essa expressão apontada pelo magistrado para justificar o maior rigor no cálculo da pena já se encontraria embutida na conduta praticada — venda de drogas. Dessa forma, a comercialização ilícita de entorpecente teria sido, de imediato, a razão pela qual se dera a condenação do acusado, na forma do art. 33 da Lei 11.343/2006. Assim, o alegado intuito de “ganho fácil”, por ser inerente a essa modalidade delitiva, não deveria ser validamente invocado para aumentar a reprimenda por implicar, também, bis in idem. Vencido, em parte, o Min. Gilmar Mendes, relator, que, concedia a ordem somente para afastar a fundamentação “mal causado pelo tóxico”. Vencido, integralmente, o Min. Joaquim Barbosa, que indeferia o writ.
HC 107532/SC, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 8.5.2012. (HC-107532)

Informativo 665 STF - Concurso público - conteúdo programático - vinculação ao edital

INFORMATIVO 665 STF 
 
Concurso público: conteúdo programático e vinculação ao edital

Por reputar que os temas abordados nas questões impugnadas de prova escrita objetiva estariam contemplados no conteúdo programático de direito internacional do edital de concurso público destinado ao provimento de cargo de Procurador da República, a 2ª Turma conheceu, parcialmente, de mandado de segurança e, na parte conhecida, denegou a ordem. Os impetrantes sustentavam que sua eliminação na 1ª fase do certame decorrera do não alcance do percentual mínimo exigido em um dos grupos em que dividida a prova, já que determinadas assertivas teriam abordado assuntos não previstos no conteúdo programático. Reconheceu-se, de início, a prejudicialidade da ação, ante a perda superveniente de objeto, quanto a dois candidatos que, após o deferimento parcial de medida liminar, foram reprovados na etapa seguinte de provas escritas subjetivas. Assim, o feito seria apreciado apenas em relação ao impetrante remanescente, o qual lograra êxito em todos os estágios do concurso. De igual modo, declarou-se o prejuízo do exame do agravo regimental interposto pela União. No mérito, afirmou-se a existência de orientação da Corte no sentido da admissibilidade de controle jurisdicional da legalidade de concurso público quando verificada, em ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a desconformidade entre as questões da prova e o programa descrito no edital do certame. Entretanto, concluiu-se que, no caso em apreço, o candidato pretendia conferir a essa jurisprudência alcance que ela não possuiria. Alfim, cassou-se a medida liminar anteriormente concedida.
MS 30894/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 8.5.2012. (MS-30894)

Informativo 665 STF - Reserva de vagas - universidades públicas

INFORMATIVO 665 STF 
Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas - 1

Reveste-se de constitucionalidade o programa de ação afirmativa estabelecido pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS, que instituiu o sistema de cotas como meio de ingresso em seus cursos de nível superior. Ao reafirmar esse entendimento, o Plenário, por maioria, desproveu recurso extraordinário em que pretendida a declaração de inconstitucionalidade da reserva de vagas. Na espécie, candidato que não alcançara classificação suficiente em exame vestibular para ser admitido naquela universidade — não obstante tivesse atingido pontuação maior do que a de aprovados no mesmo curso pelas cotas destinadas a egressos das instituições de ensino público e a estudantes negros e indígenas de escolas governamentais — insurgira-se contra os mencionados critérios. Destacou-se que a matéria fora debatida de forma exaustiva no julgamento da ADPF 186/DF (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 663), em que se concluíra pela constitucionalidade: a) das políticas de ação afirmativa; b) da utilização dessas políticas na seleção para o ingresso em curso superior, especialmente nos estabelecimentos de ensino públicos; c) do uso do critério étnico-racial por essas políticas; d) da autoidentificação como método de seleção; e e) da modalidade de destinação de vagas ou de instituição de cotas. Rechaçou-se, ainda, o argumento de ausência de lei formal autorizadora dessa ação afirmativa de reserva de cotas ao fundamento de que a Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) deixaria para as universidades a fixação dos critérios a serem utilizados na seleção de estudantes. Asseverou-se que o art. 51 do mencionado estatuto (“As instituições de educação superior credenciadas como universidades, ao deliberar sobre critérios e normas de seleção e admissão de estudantes, levarão em conta os efeitos desses critérios sobre a orientação do ensino médio, articulando-se com os órgãos normativos dos sistemas de ensino”) teria esteio no art. 207 da CF, a garantir às universidades a autonomia didático-científica.RE 597285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.5.2012. (RE-597285) Audio
Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas - 2

O Min. Gilmar Mendes apontou o risco de as cotas se transformarem em discriminação em reverso, porque determinadas unidades federativas, a exemplo do Estado do Rio Grande do Sul, teriam escolas públicas de alto padrão de ensino, aliado ao grande poder aquisitivo das famílias desses alunos. Assim, seria necessário o reexame do programa. Ponderou que esse fato poderia estimular no aluno não uma política compensatória, mas uma atitude arrivista, de aproveitar-se do modelo para aboletar-se em vagas, a esquivar-se da concorrência legítima. Aduziu ser correto que, nessa situação, o aluno disputasse normalmente o vestibular de ampla concorrência.
RE 597285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.5.2012. (RE-597285)
Constitucionalidade da reserva de vagas nas universidades públicas - 3

Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso para restabelecer a sentença a fim de que o recorrente pudesse disputar as vagas destinadas aos egressos das instituições de ensino públicas. Aduzia que, na espécie, estaria em jogo definir-se a possibilidade de, sob o ângulo constitucional, em face da inexistência de lei específica a versar sobre a matéria, delimitar egressos de escolas públicas e de escolas privadas. Frisava não haver identidade com o que decidido no julgamento da ADPF 186/DF, porquanto nela ter-se-ia deliberado apenas sob o enfoque racial, para corrigir desigualdade que se perpetuaria no tempo. Por sua vez, no presente recurso, o elemento de discriminação seria a natureza do estabelecimento de ensino, se governamental ou particular, o que não seria harmônico com a Constituição, haja vista o risco de censura ao próprio Estado, mantenedor dessas entidades. Enfatizava ser diversa a busca do tratamento igualitário com base no critério racial e a distinção conforme a escola de origem.
RE 597285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.5.2012. (RE-597285)

Informativo 665 STF - tráfico de drogas e liberdade provisória

 INFORMATIVO 665 STF - 7 a 11 de maio de 2012
 
Tráfico de drogas e liberdade provisória - 1

O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória - 2

Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não seria cabível liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da expressa previsão legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2ª Turma viria afastando a incidência da proibição em abstrato. Reconheceu-se a inafiançabilidade destes crimes, derivada da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como a presunção de inocência e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória seria incompatível com estes postulados. Ocorre que a disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena. Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significaria óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. Concluiu-se que a segregação cautelar — mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes — deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constrições cautelares, relativas a outros delitos dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciação dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao paciente do presente writ, no intuito de se verificar a presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de prisão processual exigiria a especificação, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que, na espécie, o juízo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, não indicara elementos concretos e individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrição do paciente, mas somente aludira à indiscriminada vedação legal. Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formação da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada sentença condenatória confirmada em sede de apelação, na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da ordem pública.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)
Tráfico de drogas e liberdade provisória - 3

O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não constituiria causa impeditiva da liberdade provisória. Afirmou que a fiança, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória, caberia ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF. Sublinhou que a vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diria respeito apenas à fiança, e não à liberdade provisória. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex lege, bem assim que os princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se comparados à regra da inafiançabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a personalização. Evidenciou a existência de regime constitucional da prisão (art. 5º, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privação da liberdade seria excepcional.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)
Tráfico de drogas e liberdade provisória - 4

Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no art. 44 da Lei 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a Constituição, ao declarar inafiançável o tráfico, não dera margem de conformação para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a motivação da mantença da prisão processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio também concedia a ordem, mas por verificar excesso de prazo na formação da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenário, por maioria, autorizou os Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

sexta-feira, 11 de maio de 2012

STF - Inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória no crime de tráfico de drogas - Declaração incidental




Regra que proíbe liberdade provisória a presos por tráfico de drogas é inconstitucional
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu parcialmente habeas corpus para que um homem preso em flagrante por tráfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsável pelo caso e, nessa nova análise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente*, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44** da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes.
A decisão foi tomada no Habeas Corpus (HC 104339) apresentado pela defesa do acusado, que está preso desde agosto de 2009. Ele foi abordado com cerca de cinco quilos de cocaína, além de outros entorpecentes em menor quantidade.
Argumentos
O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei “é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios”.
O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, “analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais”.
Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatório, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. O ministro lembrou que a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige comprovação devidamente fundamentada.
Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrário à Constituição. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, desta vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
O mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e pelo presidente, ministro Ayres Britto.
Fiança e liberdade provisória
De acordo com o ministro Dias Toffoli, a impossibilidade de pagar fiança em determinado caso não impede a concessão de liberdade provisória, pois são coisas diferentes. Segundo ele, a Constituição não vedou a liberdade provisória e sim a fiança.
O ministro Toffoli destacou regra da própria Constituição segundo a qual “ninguém será levado à prisão ou nela mantida quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Liberdade como regra
“A regra é a liberdade e a privação da liberdade é a exceção à regra”, destacou o ministro Ayres Britto. Ele lembra que chegou a pensar de forma diferente em relação ao caso: “eu dizia que a prisão em flagrante em crime hediondo perdura até a eventual sentença condenatória”, afirmou, ao destacar que após meditar sobre o tema alcançou uma compreensão diferente.
O presidente também ressaltou que, para determinar a prisão, é preciso que o juiz se pronuncie e também que a continuidade dessa prisão cautelar passe pelo Poder Judiciário. “Há uma necessidade de permanente controle da prisão por órgão do Poder Judiciário que nem a lei pode excluir”, destacou.
O ministro Celso de Mello também afirmou que cabe ao magistrado e, não ao legislador, verificar se se configuram ou não, em cada caso, hipóteses que justifiquem a prisão cautelar.
Divergência
O ministro Luiz Fux foi o primeiro a divergir da posição do relator. Ele entende que a vedação à concessão de liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei Drogas é constitucional e, dessa forma, negou o habeas corpus. O ministro afirmou que “a criminalidade que paira no país está umbilicalmente ligada à questão das drogas”.
“Entendo que foi uma opção do legislador constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória”, afirmou.
Excesso de prazo
O ministro Marco Aurélio foi o segundo a se posicionar pela constitucionalidade do artigo e afirmou que “os representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes, editou regras mais rígidas no combate ao tráfico de drogas”.
No entanto, ao verificar que o acusado está preso há quase três anos sem condenação definitiva, votou pela concessão do HC para que ele fosse colocado em liberdade, apenas porque há excesso de prazo na prisão cautelar.
O ministro Joaquim Barbosa também votou pela concessão do habeas corpus, mas sob o argumento de falta de fundamentação da prisão. Ele também votou pela constitucionalidade da norma.
Decisões monocráticas
Por sugestão do relator, o Plenário definiu que cada ministro poderá decidir individualmente os casos semelhantes que chegarem aos gabinetes. Dessa forma, cada ministro poderá aplicar esse entendimento por meio de decisão monocrática.
CM/AD

* O controle incidental de constitucionalidade se dá em qualquer instância judicial, por juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros. Também chamada de controle por via difusa, por via de defesa, ou por via de exceção. Ocorre quando uma das partes questiona à Justiça sobre a constitucionalidade de uma norma, prejudicando a própria análise do mérito, quando aceita tal tese. Os efeitos (de não subordinação à lei ou norma pela sua inconstitucionalidade) são restritos ao processo e às partes, e em regra, retroagem desde a origem do ato subordinado à inconstitucionalidade da lei/norma assim declarada.
Dispositivos da Lei 11.343/2006
**Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa


FONTE: Sítio eletrônico do STF ( www.stf.jus.br ).

terça-feira, 8 de maio de 2012

Propostas do novo Código Penal

Uso de celular em presídio passa a ser crime na proposta do novo Código Penal

A comissão que elabora o anteprojeto de lei do novo Código Penal aprovou a criminalização do uso de aparelhos de comunicação, como telefones celulares, dentro de presídios. Reunida nesta segunda-feira (7) para concluir a análise do capítulo dos crimes contra a administração – em que foram incluídos os crimes contra a administração da Justiça –, a comissão também decidiu sepultar a figura do desacato como tipo penal.

Atualmente, o uso de celular em presídio é repreendido como falta grave do preso, não implicando acréscimo de pena, mas somente refletindo no cumprimento dela (ao impedir a concessão de benefícios, por exemplo).

O código atual criminaliza apenas a facilitação da entrada do aparelho de comunicação nos presídios. A mudança altera o artigo 349-A, para incluir como agente da conduta o preso que “utilizar, de forma não autorizada, aparelho de comunicação, de rádio ou similar, sem autorização legal em estabelecimento prisional”. A pena será de prisão de até um ano.

“O objetivo é proteger as pessoas que são vitimadas por ligações vindas de dentro de presídios”, definiu o relator do novo Código Penal, procurador regional da República Luiz Carlos Gonçalves, referindo-se a golpes praticados por presidiários via celular. 

Desacato

Os juristas aprovaram a supressão do crime de desacato contra funcionário público. Eles entenderam que a conduta é um crime contra a honra e, da maneira como está previsto hoje, vai contra a liberdade de pensamento e de expressão, protegida pela Convenção Americana de Direitos Humanos. A comissão incluiu, no entanto, um novo parágrafo no crime de injúria, que prevê como causa de aumento de pena o ato praticado contra servidor público no exercício da função.

O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Gilson Dipp, que preside a comissão, afirmou que, como uma agravante da injúria, o tipo mantém a proteção ao servidor público diante da conduta. “Da maneira como está hoje, nunca se sabe bem se é crime de desacato ou manifestação de insatisfação”, ponderou o ministro.

A comissão já havia aprovado as penas de prisão de seis meses a um ano para injúria e de seis meses a um ano e meio para injúria real (quando há violência física). Quando praticada contra servidor no exercício da função pública, as penas poderão ser aumentadas até o dobro. No código em vigor, é de seis meses a dois anos a pena para quem “desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela”.

“A comissão se preocupou em dar proteção ao bem jurídico que merece ser protegido”, afirmou o advogado Nabor Bulhões, membro da comissão. Ele ressaltou que a adequação do texto à norma internacional é essencial porque já há pronunciamento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos contra as leis de desacato.

A defensora pública Juliana Belloque lembrou que o desacato pode ser protetivo, mas que também vem sendo usado com abuso em diversas situações, como em hipóteses de críticas contra o serviço público.

Venda de fumaça

O crime de exploração de prestígio (artigo 357) também deve ganhar pena mínima mais severa e contemplará o crime de tráfico de influência (artigo 332), que deixa de existir autonomamente. É o caso de alguém que pede vantagem afirmando que pode resolver alguma questão na administração porque conhece e tem prestígio junto a um servidor público – e o servidor nem está sabendo disso. Para o novo tipo penal, a pena será de dois a cinco anos.

Hoje há uma distinção, que foi suprimida pela comissão: se isso é feito com relação a um juiz ou promotor, a conduta é uma; com relação aos demais servidores, é outra. “Estamos unificando e racionalizando os tipos penais”, disse o procurador Gonçalves. O relator do novo Código Penal esclareceu que a pena poderá ser aumentada de um sexto até a metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao servidor público.

Inquérito civil público

O crime de denunciação caluniosa (artigo 339) passa a chamar-se denunciação falsa. Nele, estará inserida a conduta de imputar falsamente a alguém infração administrativa ou ato de improbidade, dando causa à instauração de ação de improbidade administrativa e de inquérito civil público. Fica mantida a conduta anteriormente prevista, de imputar crime falsamente a alguém, dando origem a investigação policial, processo judicial ou instauração de investigação administrativa.

Favorecimento

Os crimes de favorecimento pessoal (artigo 348) e de favorecimento real (artigo 349) tiveram as penas aumentadas significativamente no anteprojeto. No primeiro caso, pela proposta aprovada pela comissão, a pena passará de um a seis meses para dois a quatro anos e multa; no segundo caso, a pena atual, de um a seis meses, será elevada para um a quatro anos e multa.

Vítima  

Outra mudança aprovada pela comissão valoriza o envolvimento da vítima nos processos. Os juristas definiram que a vítima tem o dever com a verdade e, se mentir dolosamente, objetivamente, sobre o que sabe na condição de vítima, ela responde pelo crime de falso testemunho ou falsa perícia, assim como testemunhas, peritos, contadores, tradutores e intérpretes.  

Funcionário  

A expressão “funcionário público” deixa de existir no novo Código Penal, sendo substituída por “servidor público”, nomenclatura utilizada na Constituição Federal. O termo também foi ampliado, porque passa a englobar quem trabalha em autarquias, fundações e em todos os órgãos da administração pública. Também se considerará servidor público para efeitos penais tantos os sujeitos ativos quanto passivos.

Incolumidade pública

O capítulo dos crimes contra a incolumidade pública, que trata de atos que possam causar perigo comum a toda a sociedade, também foi apreciado. Entre eles os crimes de incêndio, de explosão, inundação, desabamento, desmoronamento, desastre ferroviário, aéreo e epidemia.

Prorrogação

O ministro Dipp, com a aprovação dos demais membros da comissão, encaminhará pedido de prorrogação, por mais 30 dias, do prazo de entrega do texto final à presidência do Senado. Com isso, o encerramento dos trabalhos, previsto para 25 de maio, passa para final de junho. Dipp explicou que o novo prazo será suficiente para que sejam feitas as adequações no texto do anteprojeto por parte do relator.

   


sexta-feira, 4 de maio de 2012

STF - ProUni - constitucionalidade

Supremo declara constitucionalidade do ProUni

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, julgou improcedente o pedido feito na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3330, ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen). A entidade questionava a Medida Provisória nº 213/04, convertida na Lei nº 11.096/2005, que instituiu o Programa Universidade para Todos (ProUni) e passou a regular a atuação de entidades de assistência social no ensino superior.
O julgamento da ADI – à qual foi anexada a ADI 3314, proposta pelo partido DEM, por ter exatamente o mesmo objeto – foi iniciado em 02 de abril de 2008, quando seu relator, ministro Ayres Britto, se pronunciou pela improcedência do pedido. Naquele mesmo julgamento, o Plenário, por unanimidade, não conheceu (decidiu não julgar o mérito) da ADI 3319, por não reconhecer legitimidade ativa à Federação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social (Fenafisp), autora dessa ADI, para propor a ação. Suspenso naquela oportunidade, o julgamento foi retomado hoje com a apresentação do voto-vista do ministro Joaquim Barbosa.
Alegações
Na ação, a Confenen sustentava que a MP e a lei em que foi convertida ofendem o artigo 62 da Constituição Federal (CF) e, por via de consequência, ao princípio da separação dos Poderes da República Federativa, consagrado no artigo 2º da CF, caracterizando-se a usurpação legislativa pelo chefe do Executivo, ante à ausência de “estado de necessidade legislativo”, que autorizaria a utilização de Medida Provisória.
Sustentava, ainda, que os artigos 10 e 11 da lei impugnada violam os artigos 146, II e 195, parágrafo 7º, da Constituição, por invadirem seara reservada a lei complementar, ao pretenderem “conceituar entidade beneficente de assistência social“, e ao estabelecerem “requisitos para que a entidade possa ser considerada beneficente de assistência social”.
A Procuradoria-Geral da República (PGR) manifestou-se pela improcedência da ação. No mesmo sentido se pronunciou a Advocacia-Geral da União (AGU), que defendeu a constitucionalidade da MP e da lei impugnada.
Voto-vista
Em seu voto-vista, o ministro Joaquim Barbosa refutou todos os argumentos da Confenen e do DEM. Em síntese, ele sustentou que o ProUni é coerente com diversos dispositivos constitucionais que preveem a redução de desigualdades sociais. Em favor desse argumento, ele citou dados do Censo Anual de 2008 do Ministério da Educação (MEC) e do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisa Educacional (Inep), segundo o qual havia, naquele ano, uma oferta de 2,98 milhões de vagas nas universidades de todo o país, das quais 1,479 milhão estavam ociosas.
Ainda segundo aquele censo, a maior parte dessas vagas ociosas se localizava em universidades privadas. E a causa disso era a dificuldade financeira das famílias de pagar o estudo superior de seus filhos.
Assim, conforme o ministro, ao financiar a bolsa total para alunos de famílias com renda até 1,5 salário mínimo e parcial para aqueles egressos de famílias com renda de até 3 salários mínimos, o ProUni representa um importante fator de inserção social. E essa afirmação, segundo ele, é confirmada por uma pesquisa feita em março de 2009 pelo Ibope, segundo a qual 56% dos alunos apoiados pelo ProUni já trabalhavam quando iniciaram seu curso superior, mas seu nível de emprego aumentou para 80% após esse patrocínio, contribuindo para melhorar a renda de suas famílias. Além disso, conforme argumentou, o custo de cada bolsa do programa é inferior ao custo por aluno em universidades públicas e, também, privadas.
Autonomia e igualdade
O ministro Joaquim Barbosa refutou, ainda, a alegação de que o ProUni ofenderia o princípio da autonomia universitária, previsto no artigo 207 da CF. Segundo ele, a adesão das universidades ao programa é facultativa. “Nenhuma instituição particular de ensino superior está obrigada a se vincular ou se manter vinculada ao ProUni, e a adesão tem prazo de vigência de 10 anos, contado da data de sua assinatura”, afirmou.
Por outro lado, de acordo com ele, “há que se considerar que a autonomia universitária não é um objetivo que se esgota em si próprio. Ela existe para que se atinjam outros objetivos, de natureza educacional, social, cultural”. Ele refutou, também, a alegação de ofensa ao princípio da igualdade, alegando que somente podem candidatar-se ao ProUni aqueles candidatos aprovados em processo de seleção regular, disputado com os demais alunos.
Livre iniciativa
O ministro rebateu, também, a alegação de que o ProUni ofenderia o princípio da livre iniciativa (artigo 170, parágrafo único da CF), que assegura a todos o livre exercício da atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previsto em lei. Segundo ele, as universidades que aderirem ao ProUni não sofrem qualquer restrição. E, considerando a ociosidade de vagas nessas instituições, a lei pode até favorecer a manutenção de suas atividades, em razão dos benefícios tributários que passarão a usufruir.
Por outro lado, ele destacou que a educação não é uma mercadoria ou serviço sujeito às leis do mercado e sob a regência do princípio da livre iniciativa. “Se a legislação franqueia a educação à exploração pela iniciativa privada, essa só pode ocorrer se atendidos requisitos do artigo 209 da CF”, sustentou. Segundo ele, “não se trata, propriamente, de incidência pura do princípio da livre iniciativa”.
Ministra Rosa Weber
Acompanhando o voto do relator, a ministra Rosa Weber destacou que as alegações de violação aos princípios da isonomia, autonomia universitária e livre iniciativa já foram abordados em seu voto na ação julgada há duas semanas pelo STF, quanto ao critério de cotas da Universidade de Brasília (ADPF 186).
Especificamente sobre a lei que instituiu o ProUni, a ministra proferiu seu entendimento com relação ao dispositivo que dá prioridade às empresas aderentes ao programa na distribuição dos recursos do Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (Fies). Para a ministra Rosa Weber, não há inconstitucionalidade, uma vez que o sistema apenas estimula a adesão ao programa ao dar prioridade ao repasse dos recursos, não deixa de fazer repasse às não aderentes, e cria mecanismos de estímulo à participação em um importante programa de inclusão social.
Ministro Luiz Fux
O ministro Luiz Fux votou hoje pela constitucionalidade do programa. “O ProUni representa uma política pública federal, subsidiado com recursos federais, de adesão voluntária, por isso não viola a livre iniciativa nem o pacto federativo. É um exemplo eloquente de fomento público de atividades particulares relevantes”, disse. O ministro rebateu o argumento de que o programa fere a isonomia ao repassar verbas para universidades privadas que instituírem ações afirmativas, reservando bolsas para alunos que cursaram o ensino médio em escolas públicas, sendo que boa parte delas deve ser concedida a negros, índios e portadores de necessidades especiais.
A isonomia, no caso concreto, reclama tratamento isonômico, tratando igual os iguais e desigualmente os desiguais. Um dos subprincípios da isonomia na Constituição Federal, no seu artigo 206, é garantir a igualdade de acesso à educação”, afirmou, lembrando que há um paradoxo no Brasil no qual alunos de escolas públicas têm dificuldade de acesso às universidades federais e estaduais, que são as melhores do país, por conta da baixa qualidade dos colégios públicos. O ministro Luiz Fux também sustentou que a lei que criou o ProUni não limitou o poder estatal de tributar ao conceder isenção às entidades que aderem ao programa. “A lei apenas estabelece critérios para que as entidades possam se enquadrar no programa. Isso nada tem a ver com o poder de tributar”, apontou. O ministro Cezar Peluso também acompanhou o relator.
Ministro Gilmar Mendes
Ao acompanhar o voto do relator das ADIs 3330 e 3314, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a sistemática adotada pelo ProUni para fomentar a concessão de bolsas de estudo por parte de instituições privadas de educação superior mediante o oferecimento, em contrapartida, de isenção de alguns tributos, é, em sua opinião, um modelo extremamente engenhoso que favorece mais de um milhão de estudantes, e que deveria ser estendido a outros setores.
Para o ministro, o ProUni é bem-sucedido muito em razão de seu mecanismo de fiscalização, que é “bastante simples, quase documental”, na medida em que dispensa a atuação de fiscais para impedir fraudes. “É um modelo institucional digno de encômios [elogios] porque todos nós sabemos da dificuldade de se fazer um controle dessas entidades. E é um modelo que pode se expandir para outras áreas, como a saúde”, afirmou.
O ministro Gilmar Mendes também teceu elogios aos critérios para a concessão de bolsas com base na renda, e não na cor da pele. O programa é dirigido aos estudantes egressos do ensino médio da rede pública ou da rede particular na condição de bolsistas integrais, com renda per capita familiar máxima de três salários mínimos. “A lei do ProUni, em verdade, estabelece o critério de renda do aluno como requisito essencial para a concessão dessas bolsas”, finalizou.
Divergência
O ministro Marco Aurélio foi o único a divergir da maioria e votar contra a norma que instituiu o ProUni. “O meu compromisso não é com o politicamente correto. É com o politicamente correto se estiver, sob a minha ótica, segundo a minha ciência e consciência, harmônico com a Carta da República”, disse.
Para o ministro Marco Aurélio, o projeto de lei originalmente apresentado pelo Executivo ao Congresso Nacional com o intuito de criar o ProUni foi atropelado pela MP. Ainda segundo ele, a medida provisória contém diversos vícios, como, por exemplo, não respeitar os requisitos de urgência e relevância previstos na Constituição Federal, e regular matéria tributária (prevê isenção fiscal às universidades que aderirem ao ProUni), o que somente pode ser feito por meio de lei complementar.
“O Poder Executivo abandonou o projeto tendo em conta a polivalência que ganhou a medida provisória e potencializando requisitos (da urgência e relevância) editou a medida provisória”, ponderou. Ele observou ainda que pouco importa que a MP tenha sido convertida em lei. “O vício originário quanto à edição da medida provisória contamina a lei de conversão. A lei de conversão, em síntese, é válida se válida se mostrar a medida provisória”, concluiu ao citar o jurista Celso Antonio Bandeira de Mello.
O ministro Marco Aurélio também questionou o fato de a lei prever sanções, a serem aplicadas pelo Ministério da Educação, para instituições que descumprirem as obrigações assumidas no termo de adesão ao ProUni. “Sob esse ângulo, se tem um maltrato à autonomia universitária”, afirmou. Ao final de seu voto, o ministro defendeu que o Estado invista em universidades públicas, ao invés de “compelir a iniciativa privada fazer o que o próprio Estado deveria fazer”.

quinta-feira, 3 de maio de 2012

STJ - Dano moral - abandono afetivo

Terceira Turma obriga pai a indenizar filha em R$ 200 mil por abandono afetivo

“Amar é faculdade, cuidar é dever.” Com essa frase, da ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) asseverou ser possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. A decisão é inédita. Em 2005, a Quarta Turma do STJ, que também analisa o tema, havia rejeitado a possibilidade de ocorrência de dano moral por abandono afetivo.

No caso mais recente, a autora entrou com ação contra o pai, após ter obtido reconhecimento judicial da paternidade, por ter sofrido abandono material e afetivo durante a infância e adolescência. Na primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, tendo o juiz entendido que o distanciamento se deveu ao comportamento agressivo da mãe em relação ao pai.


Ilícito não indenizável

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), porém, reformou a sentença. Em apelação, afirmou que o pai era “abastado e próspero” e reconheceu o abandono afetivo. A compensação pelos danos morais foi fixada em R$ 415 mil.

No STJ, o pai alegou violação a diversos dispositivos do Código Civil e divergência com outras decisões do tribunal. Ele afirmava não ter abandonado a filha. Além disso, mesmo que tivesse feito isso, não haveria ilícito indenizável. Para ele, a única punição possível pela falta com as obrigações paternas seria a perda do poder familiar.

Dano familiar

Para a ministra, porém, não há por que excluir os danos decorrentes das relações familiares dos ilícitos civis em geral. “Muitos, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar – sentimentos e emoções –, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores”, afirmou.

“Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de família”, completou a ministra Nancy. Segundo ela, a interpretação técnica e sistemática do Código Civil e da Constituição Federal apontam que o tema dos danos morais é tratado de forma ampla e irrestrita, regulando inclusive “os intrincados meandros das relações familiares”.

Liberdade e responsabilidade

A ministra apontou que, nas relações familiares, o dano moral pode envolver questões extremamente subjetivas, como afetividade, mágoa, amor e outros. Isso tornaria bastante difícil a identificação dos elementos que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável: dano, culpa do autor e nexo causal.

Porém, ela entendeu que a par desses elementos intangíveis, existem relações que trazem vínculos objetivos, para os quais há previsões legais e constitucionais de obrigações mínimas. É o caso da paternidade.

Segundo a ministra, o vínculo – biológico ou autoimposto, por adoção – decorre sempre de ato de vontade do agente, acarretando a quem contribuiu com o nascimento ou adoção a responsabilidade por suas ações e escolhas. À liberdade de exercício das ações humanas corresponde a responsabilidade do agente pelos ônus decorrentes, entendeu a relatora.


Dever de cuidar

“Sob esse aspecto, indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas também legal que une pais e filhos, sendo monótono o entendimento doutrinário de que, entre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se o dever de convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores que, por óbvio, envolvem a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico da criança”, explicou.

“E é esse vínculo que deve ser buscado e mensurado, para garantir a proteção do filho quando o sentimento for tão tênue a ponto de não sustentar, por si só, a manutenção física e psíquica do filho, por seus pais – biológicos ou não”, acrescentou a ministra Nancy.

Para a relatora, o cuidado é um valor jurídico apreciável e com repercussão no âmbito da responsabilidade civil, porque constitui fator essencial – e não acessório – no desenvolvimento da personalidade da criança. “Nessa linha de pensamento, é possível se afirmar que tanto pela concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, que vão além daquelas chamadas necessarium vitae”, asseverou.


Amor

“Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”, ponderou a ministra. O amor estaria alheio ao campo legal, situando-se no metajurídico, filosófico, psicológico ou religioso.

“O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes”, justificou.


Alienação parental

A ministra ressalvou que o ato ilícito deve ser demonstrado, assim como o dolo ou culpa do agente. Dessa forma, não bastaria o simples afastamento do pai ou mãe, decorrente de separação, reconhecimento de orientação sexual ou constituição de nova família. “Quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém”, ponderou.

Conforme a relatora, algumas hipóteses trazem ainda impossibilidade prática de prestação do cuidado por um dos genitores: limitações financeiras, distâncias geográficas e mesmo alienação parental deveriam servir de excludentes de ilicitude civil.

Ela destacou que cabe ao julgador, diante dos casos concretos, ponderar também no campo do dano moral, como ocorre no material, a necessidade do demandante e a possibilidade do réu na situação fática posta em juízo, mas sem nunca deixar de prestar efetividade à norma constitucional de proteção dos menores.

“Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se olvidar que deve existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o menor que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social”, concluiu.


Filha de segunda classe

No caso analisado, a ministra ressaltou que a filha superou as dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como “filha de segunda classe”, sem que fossem oferecidas as mesmas condições de desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da “evidente” presunção de paternidade e até depois de seu reconhecimento judicial.

Alcançou inserção profissional, constituiu família e filhos e conseguiu “crescer com razoável prumo”. Porém, os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna perduraram.

“Esse sentimento íntimo que a recorrida levará, ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício de seu dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas ações, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação”, concluiu a ministra.

A relatora considerou que tais aspectos fáticos foram devidamente estabelecidos pelo TJSP, não sendo cabível ao STJ alterá-los em recurso especial. Para o TJSP, o pai ainda teria consciência de sua omissão e das consequências desse ato.

A Turma considerou apenas o valor fixado pelo TJSP elevado, mesmo diante do grau das agressões ao dever de cuidado presentes no caso, e reduziu a compensação para R$ 200 mil. Esse valor deve ser atualizado a partir de 26 de novembro de 2008, data do julgamento pelo tribunal paulista. No julgamento do STJ, ficou vencido o ministro Massami Uyeda, que divergiu da maioria.


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