CDC - Inversão do ônus da prova - Momento

INFORMATIVO 492 - STJ

SEGUNDA SEÇÃO

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO.

A Seção, por maioria, decidiu que a inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC é regra de instrução, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012.

Astreinte - Titularidade - STJ

14/03/2012 - 09h10

EM ANDAMENTO

Começa discussão que pode alterar jurisprudência sobre a titularidade para receber astreintes

Quem tem o direito de executar os montantes cobrados a título de astreintes, a multa imposta para forçar o cumprimento de uma obrigação determinada judicialmente: o estado ou o credor? A questão começou a ser tratada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em dois processos. O relator de ambos, ministro Luis Felipe Salomão, propôs mudança na jurisprudência sobre o tema. Ele defende a divisão da multa entre o ente estatal e o credor. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Marco Buzzi. 

Nos dois casos, instituições financeiras mantiveram o nome de particulares em cadastro de devedores, mesmo após o débito ter sido quitado. No primeiro processo, o Banco do Brasil se insurgiu contra o valor da multa cominatória, alegando que este se tornou “exagerado e não condizente com a finalidade das astreintes”. Pediu a redução a valores razoáveis. 

Já no segundo processo, a ação de execução das astreintes, movida pelo particular prejudicado contra a Caixa Econômica Federal (CEF), foi extinta pelo juízo da 5ª Vara Federal de Curitiba (PR). Entendeu-se que o prejudicado não seria parte legítima para propor a execução, mas sim o ente estatal – no caso, a União. 

O ministro Luis Felipe Salomão apontou que o objetivo desse instituto legal, previsto no artigo 461 do Código de Processo Civil (CPC), é coagir a parte ao cumprimento da obrigação. “Nesse passo, a multa não se revela como um bem jurídico em si mesmo perseguido pelo autor, ao lado da tutela específica a que faz jus. Revela-se sim como valioso instrumento para consecução do bem jurídico”, apontou.

Entretanto, observou o ministro, a legislação brasileira tem lacunas sobre o tema. Há dúvidas na doutrina quanto ao início da incidência das astreintes; sobre quando a multa pode ser executada; se pode ser executada provisoriamente, entre outras. Ele declarou que a jurisprudência do STJ tem dado resposta há várias dessas obscuridades. “Porém, outras questões continuam em aberto, sem uma abordagem profunda, como é exatamente o caso da titularidade do crédito”, apontou. 

Função da astreinte

Haveria, na visão do ministro Salomão, dois valores a serem ponderados na imposição dessa multa. O primeiro é a efetividade da tutela jurisdicional e o segundo é a vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário. Para ele, a indefinição legal esvazia o instrumento, pois muitas vezes os valores do devedor recalcitrante são suavizados e diminuídos para patamares muito inferiores.

Por outro lado, o relator destaca que às vezes o credor também fica inerte e, propositalmente, demora a regularizar a situação para ver o valor da astreinte crescer. Para Salomão, isso “fomenta de modo evidente o nascimento de uma nova disfunção processual, sobretudo no direito privado; ombreando a chamada ‘indústria do dano moral’, vislumbra-se com clareza uma nova ‘indústria das astreintes’”.

Direito comparado 
Salomão afirmou que, de acordo com vários doutrinadores, a atual destinação da astreinte exclusivamente para o credor, adotada pela jurisprudência brasileira, é incapaz de superar as contradições entre os valores da efetividade e da vedação ao enriquecimento ilícito. Ele destacou, na doutrina, entendimento de que essa concessão para o credor adotada no Brasil é mero “hábito inveterado, aceito confortável e passivamente pela doutrina e jurisprudência”. 

Na avaliação do relator, conceder o valor integral para o credor, como no direito francês, geraria problemas como o enriquecimento sem causa. Além disso, a astreinte ocorreria independentemente da vontade das partes, independentemente de má-fé. 

Por outro lado, ponderou o ministro Salomão, destinar todo o montante para entes estatais, na forma prevista no direito alemão, geraria outras distorções. Um exemplo seria quando o próprio estado reluta em cumprir obrigações judiciais, tornando-o credor e devedor ao mesmo tempo. Outra questão é que o estado muitas vezes demora a receber seus créditos, o que diminui o efeito de coação desejado na astreinte. 

O sistema português, que destina metade do dinheiro ao credor e a outra metade ao ente estatal, seria o que mais se aproxima do ordenamento jurídico brasileiro. Para o ministro Salomão, o artigo 461 do CPC deixa claro que a astreinte cobre tanto interesses públicos como privados. Para ele, essa multa faz as vezes de sanção e ao mesmo tempo tenta garantir que o credor receba o mais rápido possível. 

O ministro afirmou que a indagação sobre se as astreintes possuem natureza coercitiva ou punitiva não conduz necessariamente a uma conclusão lógica acerca de sua titularidade. Segundo ele, é preciso observar a natureza do crédito devido a título de multa, bem como os valores e interesses protegidos por essa cobrança. 

Com essa fundamentação, o ministro votou pela redução do valor das multas em ambos os casos e pela destinação de metade do montante de cada uma aos respectivos entes estatais e credores. No recurso do Banco do Brasil, o relator reduziu a multa para R$ 100 mil, destinando 50% ao estado do Rio Grande do Sul, unidade federativa à qual pertence o órgão que prolatou a decisão não cumprida. No recurso da CEF, metade da astreinte de R$ 5 mil deverá ir para a União, já que a ordem judicial não cumprida partiu de juízo federal. 

Até agora, o relator foi o único a dar seu voto, já que o ministro Marco Buzzi pediu vista antecipada. Não há data prevista para a retomada do julgamento. 

Coordenadoria de Editoria e Imprensa


Fonte: Sítio eletrônico do STJ (www.stj.jus.br)

Regime aberto - Trabalho - Flexibilização

12/03/2012 - 10h10

DECISÃO

Preso que progride para o regime aberto tem 90 dias para conseguir emprego

Uma condenada por tráfico de drogas a oito anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, terá direito à progressão. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que exigir apresentação de proposta de trabalho para conceder o benefício não condiz com a realidade da população carcerária do país, devendo ser dado prazo de 90 dias para a busca de emprego lícito. 

Conforme o desembargador convocado Vasco Della Giustina, “é razoável conceder ao apenado um prazo para, em regime aberto, procurar e obter emprego lícito, apresentando, posteriormente, a respectiva comprovação da ocupação”. 

O juiz de execuções havia concedido a progressão independentemente de comprovação do emprego. Mas o Ministério Público (MP) estadual recorreu da decisão, argumentando a inviabilidade da medida sem prova de proposta de emprego. 

LEP temperada 
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) acolheu a apelação e cassou a concessão do regime aberto. Para o TJSP, a Lei de Execuções Penais (LEP) é expressa ao estabelecer que só condenados que estiverem trabalhando ou que comprovarem a possibilidade de fazê-lo imediatamente podem ingressar em regime aberto. 

A defesa recorreu ao STJ. Para a Defensoria Pública, “esperar que algum empresário ou até uma dona de casa venha a ofertar um emprego para quem ainda está preso, cumprindo pena por tráfico de entorpecentes, é, sem dúvida, inviabilizar a soltura do que tem direito a ser livre”. 

Para o relator, o trecho da LEP deve sofrer temperamentos, diante das reais possibilidades dos presos no Brasil. A decisão, unânime, reafirma precedente recente da Turma.

Referência legal: art. 114 da Lei de Execuções Penais.

Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:

I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;

Fonte: sítio eletrônico do STJ (www.stj.jus.br)

No Direito penal funcionalista, em que consiste a principal divergência entre Roxin e Jakobs?

No Direito penal funcionalista, em que consiste a principal divergência entre Roxin e Jakobs? LUIZ FLÁVIO GOMES (@professorLFG)⃰ Juliana Zanuzzo dos Santos** De acordo com a teoria funcionalista moderada de Roxin, não basta a realização formal do tipo para a configuração da tipicidade. Por força da teoria da imputação objetiva, exige-se ademais que a conduta crie um risco proibido e que o resultado seja decorrente deste risco. Para Roxin o crime tem três requisitos: tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Da doutrina de Roxin nós extraímos a conclusão de que tipicidade passou a ter três partes: formal, material ou normativa (ambas configurando a tipicidade objetiva) e subjetiva. A culpabilidade é limitador da aplicação da sanção. A pena tem finalidade preventiva (geral e especial). Para Jakobs todos os elementos do crime (tipicidade, antijuridicidade etc.) devem ser interpretados de acordo com o fim da pena que é a prevenção geral positiva (a pena existe para reafirmar o valor da norma). A conduta que viola a norma requer punição. Na linha do funcionalismo radical o delito é toda violação da norma que vai contra as expectativas sociais de convivência. O delito é frustração das expectativas normativas e a pena é a confirmação da vigência da norma violada. Para Jakobs a missão do Direito penal está diretamente ligada à prevenção geral, o que se dá pela confirmação da norma. O bem jurídico fica em segundo plano; o que mais importa para tal autor é a vigência da norma, tendo menor relevância a ocorrência ou não da lesão ao bem jurídico protegido. Entende que o Direito penal não serve apenas para proteger bens jurídicos, mas especialmente para garantir o cumprimento da norma e manter a confiança da sociedade no sistema. Logo, aquele que infringe a norma comete crime, independentemente de ofender o bem jurídico tutelado (bem jurídico na visão clássica). Ocorre que para Jakobs o bem jurídico tutelado é a própria norma, se ela foi violada o crime aconteceu. O que importa é o sistema e a pena que serve para reafirmar a relevância da norma. A conduta de uma pessoa que dirige alcoolizado, mas anda dentro da velocidade permitida para o local, sem avançar o sinal vermelho ou causar qualquer acidente, será facilmente entendida como crime para Jakobs, pois a norma foi violada, bastando isso e o crime estará caracterizado. A mesma situação na visão de Roxin não é entendida como crime. Afinal, o sujeito que, embora embriagado, dirige dentro da velocidade permitida, não avança o sinal vermelho, tampouco conduz o veículo em zigue-zague, não cria nenhum risco proibido, o bem jurídico não foi lesionado, não houve incremento de risco, não houve crime. É perceptível que Roxin preocupa-se mais com o caso concreto, com a realidade dos fatos, enquanto Jakobs tem como meta a proteção da norma, do sistema, independentemente do resultado na vida prática do cidadão. O que importa é manter a confiança no sistema penal. Nessa linha de entendimento, o pensamento de Jakobs está alinhado à expansão do Direito penal, situação na qual aumenta a tipificação de crimes de perigo e legitima o discurso de proteção da norma na sociedade de risco. Ademais, o funcionalismo sistêmico de Jakobs favorece a tendência de um Direito penal máximo, uma vez que para proteger a norma não há limitação. Então, aquele que não cumpre o preceito primário da norma está à margem da sociedade e dela sofrerá apenas os castigos, se infringiu o sistema e não oferece garantias cognitivas de fidelidade ao direito será visto como inimigo, não merecedor de garantias, mas sim, destinatário das sanções de um poder punitivo tendencialmente autoritário. Portanto, de acordo com a visão de um Direito penal alinhado às garantias constitucionais, a teoria que exige a ofensa ao bem jurídico e a realização de um risco proibido para a ocorrência de crime coaduna-se com o Estado Democrático de Direito assim como com a nossa Teoria Constitucionalista do Delito. *LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Assine meu Facebook. Inscreva-se no YouTube (Escola da Vida). ** Juliana Zanuzzo dos Santos – Advogada pós graduada em Direito civil e pós graduanda em Ciências Penais. Psicóloga. Pesquisadora. Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/03/08/roxinejakobs/