Estatuto da Criança e do Adolescente - Oitiva da Criança - Previsão normativa e Jurisprudência

Estatuto da Criança e do Adolescente

Capítulo II

Das Medidas Específicas de Proteção

Art. 99. As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo. 

Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. 

Parágrafo único.  São também princípios que regem a aplicação das medidas:  (Incluído pela Lei nº 12.010, de 29 de Julho de 2009)

(...)

XII - oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos §§ 1^o e 2^o do art. 28 desta Lei.

JURISPRUDÊNCIA:

Informativo 650, STF – Primeira Turma

Guarda de menor e necessidade de oitiva

A 1ª Turma, por maioria, ao resolver questão de ordem, deliberou afetar ao Plenário julgamento conjunto de dois habeas corpus e recurso ordinário em medida de idêntica natureza nos quais se discute a necessidade de menor ser ouvido por autoridade judiciária brasileira, tendo em conta o disposto no art. 13 da Convenção de Haia [“Sem prejuízo das disposições contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o retorno da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se oponha a seu retorno provar: a) que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável”]. Alega-se que a decisão de entregar o menor ao Consulado Americano, sob a condução da polícia federal, corresponderia a banimento do território nacional, uma vez que os EUA o reconheceriam, exclusivamente, como cidadão norte-americano. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que mantinha a competência da Turma, por não vislumbrar implicação maior no fato de a impetração ter como fundamento a referida convenção. RHC 102871/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 29.11.2011. (RHC-102871) HC 99945/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 29.11.2011. (HC-99945) HC 101985/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 29.11.2011. (HC-101985).

Processo Civil - Competência - Residência da Mulher - Recepção constitucional da norma

Informativo 649, STF – Segunda Turma

Foro privilegiado e princípio da isonomia - 1

O art. 100, I, do CPC (“Art. 100. É competente o foro: I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento”) não afronta o princípio da igualdade entre homens e mulheres (CF, art.5º, I), tampouco a isonomia entre os cônjuges (CF, art. 226, § 5º). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma desproveu recurso extraordinário por reputar que a norma processual fora recepcionada pela Constituição. Em preliminar, o Min. Joaquim Barbosa, relator, enfatizou a competência da Turma para processar e julgar o recurso extraordinário porque não se trataria de declaração de inconstitucionalidade da mencionada norma processual, o que requereria a observância da cláusula de reserva de plenário, cingindo-se a discussão quanto à recepção, pela CF/88, do referido dispositivo. Destacou-se que a Constituição seria marco histórico no processo de proteção dos direitos e garantias individuais e, por extensão, dos direitos das mulheres. RE 227114/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.11.2011. (RE-227114)

Foro privilegiado e princípio da isonomia - 2

Ressaltou-se que, ao longo de mais de 2 décadas de vigência da Constituição, a doutrina e a jurisprudência alinhar-se-iam segundo 3 concepções distintas acerca do dispositivo em discussão, que preconizariam: a) a sua não-recepção; b) a sua recepção; e c) a recepção condicionada às circunstâncias específicas do caso, em especial levando-se em conta o fato de a mulher se encontrar em posição efetivamente desvantajosa em relação ao marido. Asseverou-se não se cuidar de privilégio estabelecido em favor das mulheres, mas de norma que visaria a dar tratamento menos gravoso à parte que, em regra, se encontrava e, ainda hoje se encontraria, em situação menos favorável do ponto de vista econômico e financeiro. Assim, a propositura da ação de separação judicial no foro do domicílio da mulher seria medida que melhor atenderia ao princípio da isonomia, consistente em “tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam”. Ademais, a competência prevista no inciso I do art.100 do CPC seria relativa, ou seja, se a mulher não apresentasse exceção de incompetência em tempo hábil, a competência prorrogar-se-ia; ou, a própria mulher poderia ajuizar a ação no foro do domicílio do ex-marido, de forma a inexistir óbice legal a que a ação prosseguisse. RE 227114/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.11.2011. (RE-227-114)

Constitucional - "Marcha da Maconha" e Liberdade de manifestar pensamento - Restrições

Informativo 649, STF – Plenário

Art. 33, § 2º, da Lei 11.343/2006 e criminalização da “Marcha da Maconha” - 1

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pela Procuradora-Geral da República em exercício, para dar interpretação conforme a Constituição ao § 2º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 [“Art. 33... § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Pena - detenção de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa”], com o fim de dele excluir qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psico-físicas. Rejeitou-se, de início, a preliminar de não-conhecimento da ação. Aduziu-se que o preceito impugna­do estaria servindo como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos — popularmente chamados de “Marcha da Maconha” — de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes. Assim, destacou-se que o dispositivo comportaria pluralidade de sentidos, sendo um deles contrário à Constituição, a possibilitar a aplicação da técnica de interpretação com ela conforme. No mérito, reiterou-se o que afirmado quando do julgamento da ADPF 187/DF (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 631) em que assentado que essas manifestações representariam a prática legítima do direito à livre expressão do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. ADI 4274/DF, rel. Min. Ayres Britto, 23.11.2011.  (ADI-4274)

Art. 33, § 2º, da Lei 11.343/2006 e criminalização da “Marcha da Maconha” - 2

O Min. Ayres Britto, relator, enfatizou que as liberdades de pensamento, de expressão, de informação e de comunicação fariam parte do rol de direitos individuais de matriz constitucional, tidos como emanação direta do princípio da dignidade da pessoa humana e da cidadania. Registrou que o direito de reunião seria insusceptível de censura prévia e poderia ser visto como especial veículo da busca de informação para uma consciente tomada de posição comunicacional. Salientou, por outro lado, que a única vedação constitucional, relativamente a esse direito, diria respeito a convocação cuja base de inspiração revelasse propósitos e métodos de violência física, armada ou beligerante. O Min. Luiz Fux relembrou que deveriam ser considerados os seguintes parâmetros: 1) que se tratasse de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; 2) que não existisse incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; 3) que não ocorresse o consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público e 4) que não houvesse a participação ativa de crianças e adolescentes na sua realização. Por sua vez, o Min. Celso de Mello reafirmou que as liberdades de expressão e de reunião possuiriam interconexão e que deveriam ser exercidas com observância das restrições que emanariam do próprio texto constitucional. Realçou, ademais, que a Constituição objetivara subtrair da interferência do Poder Público o processo de comunicação e de livre expressão das idéias, mesmo que estas pudessem eventualmente ser rejeitadas por estamentos dominantes ou por grupos majoritários dentro da formação social. Asseverou que a defesa em espaços públicos da legalização das drogas não caracterizaria ilícito penal — quer sob a égide do Código Penal, quer sob o que estabelecido na regra em comento —, mas sim o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, sendo irrelevante, para o efeito de proteção constitucional, a maior ou a menor receptividade social da proposta. De outro lado, o Min. Gilmar Mendes fez ressalva no sentido de não se poder depreender deste julgamento que o texto constitucional permitiria toda e qualquer reunião. No ponto, o Min. Cezar Peluso, Presidente, consignou que a análise sobre a liberdade de reunião para efeito de manifestação do pensamento deveria ser feita caso a caso, para se saber se a questão não implicaria outorga ou proposta de outorga de legitimidade a atos que repugnariam a consciência democrática, o próprio sistema jurídico constitucional de um país civilizado. ADI 4274/DF, rel. Min. Ayres Britto, 23.11.2011. (ADI-4274)

Processo Penal - Impedimento e Independência de Instâncias

Informativo 488, STJ – Quinta Turma

NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO: HIPÓTESES DE IMPEDIMENTO DO ART. 252 DO CPP E ROL TAXATIVO.

A Turma denegou habeas corpus no qual se postulava a anulação do recebimento da denúncia realizado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em ação penal originária na qual se imputa à magistrada, ora paciente, a suposta prática dos delitos previstos nos arts. 10 da Lei n. 9.296/1996, 299, parágrafo único, e 339, caput, (três vezes), na forma do art. 71, c/c art. 69 do CP. Sustentava a defesa a nulidade absoluta da sessão de julgamento sob o argumento de que oito desembargadores estariam impedidos de dela participar, pois já teriam atuado em processo administrativo instaurado pelos mesmos fatos, na Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo, em que foi aplicada à paciente a pena de remoção compulsória. Asseverou o Min. Relator que as hipóteses de impedimento de magistrados previstas no art. 252 do CPP constituem um rol taxativo, não admitindo interpretação ampliativa. Nesse diapasão, nos termos do inciso III do referido artigo, estaria vedada apenas a atuação do juiz sobre os mesmos fatos, em diferentes graus de jurisdição, e não sua atuação em esferas de naturezas distintas, a saber: a administrativa e a penal. Acrescentou, ademais, que as esferas administrativa e criminal possuem objetivos distintos e que, em cada uma delas, a matéria seria posta em análise sob diferentes enfoques. Logo, inexistiria qualquer constrangimento ilegal apto a fundamentar a concessão da ordem. HC 131.792-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 22/11/2011.