quinta-feira, 14 de abril de 2011

STJ - ECA

ECA

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Seção V
Da Apuração  de Ato Infracional Atribuído a Adolescente      

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Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.

Notícia do STJ - 12/04/2011 - 13h06 - Oitiva informal de menor pelo MP sem defensor não anula processo:

A oitiva informal é ato extrajudicial, no qual a ausência de defensor do menor poderia levar ao reconhecimento de mera irregularidade, não de nulidade. Assim entendeu a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar habeas corpus que alegava existir nulidade supostamente ocorrida em razão da ausência de defensor durante o procedimento do Ministério Público de São Paulo (MPSP). A defesa alegou que, quando a oitiva informal foi realizada, o menor não foi assistido de qualquer defesa técnica que pudesse orientá-lo sobre suas garantias constitucionais e o direito de não produzir provas contra si. Por essa razão, deveria ser decretada a nulidade de todo o processo e a determinação de nova oitiva informal na presença de um defensor. A relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, observou que “a oitiva informal do menor pelo Ministério Público é ato que se presta a dar suporte ao órgão para confirmar sua convicção sobre a conveniência do oferecimento de representação ou da propositura de remissão ou, ainda, de pedido de arquivamento, nos termos do artigo 180 do Estatuto da Criança e do Adolescente”. A ministra frisou que, conforme entendimento reiterado no STJ, o procedimento é dispensável, caso o Ministério Público entenda pela sua desnecessidade quando presentes elementos suficientes para formar sua convicção. Maria Thereza de Assis Moura considerou ainda não haver qualquer prejuízo efetivo à defesa, tendo em vista que o menor estava acompanhado da mãe durante a oitiva informal na qual confessou a prática do ato infracional, o qual foi ratificado em juízo, no curso da ação, na presença da defensoria pública. Com isso, Turma não reconheceu a nulidade apontada. A decisão foi unânime.

Considerações

A mesma Ministra Relatora, da mesma Turma do STJ, no ano de 2009, decidiu que na audiência preliminar dever-se-ia respeitar os preceitos do devido processo legal, a fim de assegurar ao praticante de ato infracional o contraditório e a ampla defesa.

Informativo 398, STJ – Sexta Turma
ECA. IMPRESCINDIBILIDADE. ADVOGADO
A paciente, em tese, teria praticado ato infracional análogo ao delito de injúria ao desferir ofensas contra sua sogra e a questão em debate no writ trata da necessidade de assistência de advogado na audiência de apresentação (art. 126 e seguintes do ECA). No caso dos autos, tanto a adolescente quanto sua genitora concordaram, na audiência de apresentação, com a imediata aplicação da medida sócio-educativa sem processo. Para a Min. Relatora, acompanhada por unanimidade, a preliminar audiência de remissão, nos moldes do art. 179 do ECA, implica possível constrição de direitos, assim se deve submeter aos preceitos do devido processo legal, a fim de assegurar a ampla defesa ao adolescente, o que pressupõe, também, a defesa técnica. Daí ser imperioso que a adolescente faça-se acompanhar por advogado. Observa não serem poucos os argumentos contrários à imprescindibilidade do advogado na apresentação do adolescente, entretanto o próprio ECA, no art. 111, III, e no art. 141, § 1º, fornece esses subsídios. Ademais, aponta que pode, na audiência, existir conseqüência, como na espécie, em que houve aplicação de sanção análoga à pena de prestação de serviços à comunidade. Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem para anular o processo e, por consequência, reconheceu a prescrição do ato infracional imputado à paciente. HC 67.826-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 9/6/2009.

Já a Quinta Turma do STJ, em 2010, decidiu que a audiência de oitiva informal do art. 179, ECA, sem defesa técnica, não configura nulidade do procedimento (que ainda é extrajudicial) e, portanto, não se submete aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUDIÊNCIA DE OITIVA INFORMAL. ART. 179 DO ECA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE. PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL. SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. A audiência de oitiva informal tem natureza de procedimento administrativo, que antecede a fase judicial, oportunidade em que o membro do Ministério Público, diante da notícia da prática de um ato infracional pelo menor, reunirá elementos de convicção suficientes para decidir acerca da conveniência da representação, do oferecimento da proposta de remissão ou do pedido de arquivamento do processo. Por se tratar de procedimento extrajudicial, não está submetido aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. Ordem denegada. (HC 109242/SP, Rel. Ministro  ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 05/04/2010)

Conclusão

Na audiência preliminar (art. 179, ECA), o Ministério Público tem a faculdade de proceder à oitiva informal do adolescente e formar sua convicção sobre a necessidade de oferecer representação, conferir remissão ou pedir arquivamento.

Pois bem.

Não desconsiderando a resolutividade almejada pela lei, no sentido de se evitar o processo com uma simples oitiva informal, essa audiência preliminar não pode se transformar em meio de coleta de provas em desfavor do adolescente (vulnerável), sem defesa técnica.

Toda vez que o Juiz verificar que nessa audiência há risco de restrição de direitos do infrator, deve submetê-la aos preceitos do contraditório e da ampla defesa. Uma defesa técnica exercida de forma eficiente pode evitar um processo em desfavor do adolescente.

A audiência pode implicar em constrição de direitos do adolescente infrator e a defesa técnica pode, inclusive, demonstrar ao Ministério Pùblico e ao Juiz que o mais correto é a remissão.

Enfim, a simples presença dos pais não supre a necessária assistência de defesa técnica, a qual garantirá ao adolescente direitos constitucionais, inclusive o de permanecer em silêncio e não produzir provas contra si mesmo.


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