Informativo 643, STF - Primeira Turma
“Fogueteiro” e atipicidade da conduta - 2
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por
maioria, denegou habeas corpus, mas, concedeu a ordem, de ofício, para
determinar ao juízo da execução que proceda a nova dosimetria da pena, com base
na reprimenda abstratamente cominada no art. 37 da Lei 11.343/2006. Na situação
dos autos, discutia-se o reconhecimento da superveniente atipicidade da conduta
de condenado por associação para o tráfico de drogas, em virtude de sua atuação
como “fogueteiro”, por não ter o art. 33 da novel Lei de Drogas repetido o tipo
do art. 12, § 2º, III, da Lei 6.368/76 — v. Informativo 637. Reputou-se que a
conduta do “fogueteiro” no tráfico enquadrar-se-ia como informante, que na
sistemática da lei anterior seria penalmente responsável como co-autor ou
partícipe do crime para o qual colaborava, ou seja, o tráfico de entorpecentes.
Asseverou-se que essa conduta fora reproduzida, não no art. 33 da Lei
11.343/2006, mas no seu art. 37 (“Colaborar, como informante, com
grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena reclusão, de 2 a 6
anos, e pagamento de 300 a 700
dias-multa”).
HC 106155/RJ, rel. orig. Min. Marco
Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 4.10.2011.
(HC-106155)
“Fogueteiro” e atipicidade da conduta - 3
Consignou-se
que o inciso II do § 2º do art. 12 da Lei 6.368/76 conteria a expressão “contribui
de qualquer maneira”, ao passo que o art. 37 da Lei 11.343/2006 utiliza-se
dos termos “colaborar como informante”, sendo certo que não haveria
distinção ontológica entre os termos nucleares “contribuir” e “colaborar”,
a ensejar a inafastável conclusão de que essas condutas estariam tipificadas em
ambas as leis. Destarte, reconhecida a
dupla tipicidade, seria imperioso que a dosimetria da pena fosse feita com base
no quantum cominado no preceito do art. 37 da Lei 11.343/2006, lex
mitior, que, por essa razão, deveria retroagir (CF, art. 5º, XL), e não com
fulcro na pena abstratamente cominada no art. 12 da Lei 6.368/76 (3 a 15 anos
de reclusão). Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por
considerar que o paciente não poderia ser processado como informante, mas como
aquele que promove a difusão do uso indevido ou do tráfico ilícito de
substância entorpecente, conduta não contida na nova Lei de Entorpecentes. HC 106155/RJ, rel. orig. Min. Marco
Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 4.10.2011.
(HC-106155)
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